STS 2519/2016, 28 de Noviembre de 2016

Se interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al amparo del artículo 96.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) contra la Sentencia de 3 de noviembre de 2014 de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la que se estima parcialmente el recurso jurisdiccional 347/2013 interpuesto por la entidad Hidrogestión, S.A. contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 14 de febrero de 2013 en el expediente sancionador D-35297 RRS12/99, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del mismo órgano de 10 de agosto de 2012 por la que se impone sanción de 30.050,61 euros por alumbramiento de aguas subterráneas y la obligación de indemnizar los daños producidos al dominio público hidráulico valorados en 62.422,36 euros así como la obligación de reponer las cosas a su estado anterior.

Contra la referida Sentencia, la representación procesal de Hidrogestión S.A. interpuso el 26 de diciembre de 2014 recurso de casación para la unificación de doctrina en el que invoca como sentencias de contraste las siguientes dictadas por la Sección Quinta de esta Sala del Tribunal Supremo, la de 12 de abril de 2010 (recurso contencioso-administrativo 133/2009 ) y la de 23 de marzo de 2011 dictada en el recurso contencioso-administrativo 269/2009 .

Conferido traslado del recurso a la parte comparecida como recurrida, el Abogado del Estado en la representación que le es propia se opuso al recurso interpuesto solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Remitidas las actuaciones a la Sala y habiéndose emplazado a las partes de conformidad con el artículo 97.6 de la LJCA , se señaló para votación y fallo de este el recurso el día 15 de noviembre de 2016, fecha en la que tuvo lugar dicho acto.

La recurrente fue sancionada por la comisión de una infracción menos grave tipificada en el art. 316 c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, (en adelante RDPH), consistente en alumbrar aguas subterráneas sin autorización o concesión administrativa con destino al abastecimiento para consumo humano, causando daños al dominio publico hidráulico valorados en 62.422,36 de euros conforme al artículo 118 del texto refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (en adelante, TRLA) y el artículo 325.1 del RDPH. La valoración de los daños al dominio público hidráulico se basa en un informe en el que se aplica un precio unitario de 0,77 euros por m3, según la tarifa del Canal de Isabel II, año 2009 en cuanto a la aducción, distribución, alcantarillado y depuración.

Lo litigioso en esta casación para la unificación de doctrina no se centra en el ilícito en cuanto tal, ni se cuestiona la responsabilidad de la ahora recurrente: lo litigioso se centra en la valoración del daño al dominio público hidráulico, luego en la determinación de la cuantía de la indemnización. Pues bien al respecto, en la instancia, la ahora recurrente sostuvo lo que sigue:

1. Frente al criterio de valoración seguido por la Administración alegó que ésta no ha justificado la aplicación de la tarifa del Canal de Isabel II como valor unitario de referencia, pues ésta tarifa se determina por el coste de unos factores (aducción, distribución, depuración y alcantarillado) que son ajenos a los hechos sancionados.

2. A tal efecto no basta justificar la elección de esas tarifas remitiéndose a la Ley 17/1984 de 20 de diciembre, reguladora del abastecimiento y saneamiento de agua de la Comunidad de Madrid, pues de la misma no se deduce que hayan de aplicarse las tarifas del Canal de Isabel II.

3. En consecuencia, no se razona por qué no se aplican las tarifas de otras suministradoras - por ejemplo, la de la propia recurrente - cuyas tarifas están aprobadas por la Comisión de Precios de la Comunidad de Madrid. Tampoco se entiende cómo no se ha tomado como criterio de valoración las tarifas de utilización del agua y cánones de regulación de la cuenca del Tajo, que publica anualmente la Confederación.

4. A tal efecto alega la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, sección 5ª, de 12 de abril de 2010 (recurso contencioso-administrativo 133/2009 ).

5. En cuanto a la aplicación en sí de las tarifas del Canal de Isabel II, no se explica en qué se basa el procedimiento del cálculo seguido, ni se basa en unos criterios generales adoptados con anterioridad y se infringe el artículo 4.3 de la Orden MAM/85/2008, de 16 de enero de 2008.

La sentencia desestima esos alegatos con base en los siguientes razonamientos:

1. Según el artículo 326 del RDPH el importe de los daños al dominio público hidráulico, será el resultante de multiplicar el volumen de agua extraída, por el coste unitario de la misma.

2. El método aplicado ha sido el del artículo 4 de la Orden MAM/85/2008, que no ha sido anulado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2011 - se entiende que es la de 4 de noviembre - dictada en el recurso contencioso-administrativo 6062/2010 , pues declara su validez en cuanto parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización; solo declara nulos los artículos 3, 6, 10, 11, 12, 18 y 19.2 y no el artículo 4 que es el que se ha aplicado al caso.

La sentencia ahora recurrida se impugna mediante un recurso de casación para la unificación de doctrina, modalidad casacional de carácter excepcional y subsidiaria respecto de la de casación general (cf. artículos 86 a 95 de la LJCA ) y cuyas señas de identidad son las siguientes:

1. Ambas modalidades casacionales tienen en común que su finalidad es corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero tal función se realiza en la casación para la unificación de doctrina sólo si el pronunciamiento de la sentencia recurrida entra en contradicción con los de otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

2. La exigencia de esa contradicción y de la concurrencia de la triple identidad expuesta, conlleva la carga de que en el escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal imputada a la sentencia (artículo 97). De esta forma esa triple identidad se refiere a sujetos, fundamentos y pretensiones y no, por el contrario, respecto de la doctrina dictada en las sentencias de contraste sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 6ª de 24 de julio de 2012, recurso 63/2012 ).

3. Por razón de lo dicho hay que concluir que esta modalidad casacional no queda sustraída de la lógica de la casación, común a sus tres modalidades. Si la función de un tribunal casacional es la tutela del ordenamiento jurídico, juzgar la aplicación e interpretación que del mismo hacen los tribunales inferiores, esto se salda con la fijación de doctrina legal y de tal fin participa también la casación para la unificación de doctrina, sólo que tal función se hace no mediante el contraste directo entre una sentencia y la norma o jurisprudencia que se considera que infringe, sino contrastando dos sentencias. Por tanto, una vez que consta esa triple identidad, la fijación de la doctrina legal procedente se hace optando por la de la sentencia impugnada o por la de contraste.

A los efectos de este recurso de casación para la unificación de doctrina, la recurrente invoca como sentencias de contraste las dictadas por esta Sala, Sección Quinta, de 12 de abril de 2010 y de 22 - no 23 como cita la recurrente - de marzo de 2011 (recursos contencioso-administrativos 133/2009 y 269/2009 respectivamente). En concreto sostiene la recurrente que resolvían supuestos que guardan identidad sustancial con el caso de autos y declararon que no eran conformes a derecho valorar los daños al dominio público hidráulico aplicando las tarifas del Canal de Isabel II.

El contenido de la sentencia de 12 de abril de 2010 (recurso contencioso-administrativo 133/2009 ) puede resumirse en los siguientes términos:

1. Estimó en parte la demanda de una Comunidad de Propietarios contra el acuerdo sancionador del Consejo de Ministros allí impugnado que, entre otros motivos de impugnación, alegó la incorrecta valoración del daño causado.

2. En ese caso la valoración se hizo exponiendo el volumen de agua extraído y el volumen de extracción autorizado, por lo que la diferencia determina los metros cúbicos extraídos sin autorización en un año. A ese volumen extraído sin autorización se le aplicó un precio unitario según las tarifas del Canal Isabel II, aplicándose a la cantidad resultante el 16% de IVA.

3. Sin embargo ni la Confederación ni la resolución impugnada explicaban « la procedencia o razón de ser del procedimiento de cálculo seguido, y, en particular, sobre la utilización que se hace de la tarifa del Canal Isabel II como valor unitario de referencia. Sobre todo teniendo en cuenta que esa tarifa viene determinada por el coste de unos factores (aducción, distribución, depuración y alcantarillado) que poca o ninguna incidencia tienen para valorar el perjuicio causado al dominio público por una conducta como la aquí sancionada ».

4. Se remitía a la sentencia de la misma Sección Quinta de 15 de octubre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 272/2005 ) en la que se sostuvo que la valoración de los daños al dominio público hidráulico debe hacerse con al artículo 28. j) del TRLA y al artículo 326.1 del RDPH que exigen la fijación de unos criterios generales para determinar las indemnizaciones.

5. En ese precedente se juzgaba un acto sancionador anterior a la Orden MAM/85/2008 y la Sala señaló que frente a las exigencias de los preceptos antes citados, la Administración cuantificaba los daños «a partir de unos simples informes del Comisario de Aguas de las Confederaciones Hidrográficas...», a lo que se dio solución con la Orden 85/2008; no había « constancia de que la Confederación Hidrográfica del Tajo hubiese aprobado unos criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico » como exige el artículo 28. j) del TRLA en relación con el artículo 118, por lo que concluyó que el informe de valoración carecía de fundamento.

6. Con base en ese precedente esta primera sentencia de contraste concluye que la resolución allí impugnada era contraria a derecho al imponer una indemnización basada en una valoración inválida, lo que arrastra a la determinación del tipo de infracción pues al no existir una valoración válida no cabe imputar a dicha entidad una infracción grave o muy grave, extendiéndose ya sobre tal extremo concluyendo en la aplicación del tipo básico del artículo 116.c) del TRLA, lo que le llevó a tipificar como infracción menos grave del artículo 316.b) del RDPH e imponer una multa de 20.000 euros, sin exigencia de indemnización alguna.

La segunda sentencia de contraste que se invoca, la de 22 de marzo de 2011 (recurso contencioso-administrativo 269/2009 ), estimó la demanda en los términos que seguidamente se resumen:

1. Se enjuiciaba una resolución del Consejo de Ministros, de 24 de octubre de 2008, por la que se multaba a la mercantil allí demandante y se la obligaba a indemnizar los daños al dominio público hidráulico, por el aprovechamiento de un pozo para uso industrial no incluido en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca, calculándose los daños al dominio público hidráulico conforme a las tarifas del Canal de Isabel II para 2007.

2. La demandante sostuvo en sede administrativa - en lo que ahora interesa respecto de la cuantificación del daño - que la Administración no los identificó ni demostró los daños al haberse limitado a aplicar las tarifas del Canal de Isabel II. Frente a tal alegato la Administración le contestó que había un informe técnico de valoración de daños conforme al artículo 326 del RDPH.

3. Respecto de la infracción la sentencia anuló la sanción por infracción del principio de tipicidad ya que respecto del periodo de tiempo contemplado, las aguas alumbradas antes de la vigencia de la Ley 29/1985, de Aguas, eran privadas.

4. En cuanto a la forma en que se valoraron los daños al dominio público hidráulico, la sentencia se remite a su jurisprudencia, según la cual esa valoración debe hacerse conforme al artículo 28. j) del TRLA en relación con el artículo 326.1 del RDPH que exigen la fijación de unos criterios generales. Rechaza así que se hiciese con base en « unos simples informes del Comisario de Aguas de las Confederaciones Hidrográficas, a lo que se dio solución también con la Orden 85/2008...por la que se establecen criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico ...».

Expuesto lo anterior y atendiendo a las exigencias del recurso de casación para la unificación de doctrina según los criterios ya expuestos, debe significarse lo siguiente:

1. Que la segunda de las sentencias invocadas, la de 22 de marzo de 2011 , en puridad es prescindible pues si estimó la demanda no fue por razón de lo ahora litigioso, sino por haber declarado la nulidad de la resolución allí impugnada por infringir el principio de tipicidad. Por tanto, en buena lógica era procesalmente innecesario lo que en la misma se razona sobre la valoración del daño demanial y lo que a tal efecto expone no es más que lo ya razonado en la otra sentencia invocada de contraste, la de 12 de abril de 2011 que es a la que hay que estar como sentencia de contraste.

2. La recurrente ha elegido dos sentencias de contraste ajenas a la última jurisprudencia de la Sala y frente a lo que alega la demandante, en ellas la Sala enjuició hechos anteriores al 30 de enero de 2008, fecha en la que entró en vigor la Orden MAM/85/2008: los hechos a los que se refiere la primera se denunciaron el 14 de junio de 2007 y los de la segunda el 12 de junio de 2007.

3. El panorama que contempló esta Sala en esos casos fue el de expedientes sancionadores por alumbramientos o aprovechamientos clandestinos en los que se consideró que la Administración no valoraba los daños con arreglo a criterios generales o técnicos previos, objetivos, tal y como ordena el artículo 25.j) del TRLA en relación con el artículo 326.1 del RDPH.

4. En definitiva, lo que censuró la Sala fue que el criterio del que dependía - en lo que ahora interesa - la concreción de la valoración del daño demanial, no podía dejarse al criterio de la Confederación ni de la Administración sancionadora en cada expediente, sino que debía obedecer a unos criterios generales o técnicos, objetivos y previamente conocidos y ese vacío fue salvado a posteriori con la Orden MAM/85/2008.

La consecuencia de lo expuesto es que la sentencia ahora recurrida confirmó un acto sancionador que aplica ya la Orden MAM/85/2008 cuyo artículo 4.3 exige estar al « régimen económico financiero del uso del agua de la correspondiente cuenca », lo que integró la Administración con las tarifas del Canal de Isabel II. Frente a tal criterio la demandante sostuvo en la instancia (cf . supra Fundamento de Derecho Segundo) que respecto de las exigencias de los artículos 25.j) y 118 antes citados de la TRLA y del artículo 326.1 del RDPH, no estaba justificada la aplicación de las tarifas del Canal de Isabel II como criterio general y técnico y no los de otras suministradoras y que se había aplicado la Orden MAM/85/2008 infringiendo su artículo 4.3 en cuanto a la llamada que hace al régimen económico financiero del uso del agua en la cuenca.

En definitiva, lo ventilado en las sentencias de contraste que se citan difiere del caso de autos, pues en aquellas se juzgaban unas valoraciones de los daños demaniales sin la existencia de criterios generales, objetivos y técnicos de valoración. En el caso de autos, por el contrario, se juzgan unos actos dictados conforme a los criterios de valoración normativamente ya fijados y se discrepa de la elección de las tarifas del Canal de Isabel II por la elección de las mismos y no las de otras suministradoras; también por la infracción del artículo 4.3 de la Orden MAM/85/2008 en cuanto a la integración antes expuesta de la valoración según régimen económico financiero del uso del agua en la cuenca, cuestiones desconocidas en los pleitos a los que se refieren las sentencias de contraste.

Se declara, por tanto, inadmisible el presente recurso al no concurrir la necesaria identidad sustancial exigida entre las sentencias de contraste y la ahora impugnada, por lo que quiebra el presupuesto que llevaría a enjuiciar cuál de los criterios contradictorios es el ajustado a derecho. La imposibilidad de ese segundo paso exime, además, de adentrarse en la evolución de la jurisprudencia de esta Sala en relación con la valoración a los daños al dominio público hidráulico, en la que es de obligada consideración la Sentencia del Pleno de esta Sala Tercera de 3 de diciembre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 557/2011 ) sobre la que nada se razona ni por la sentencia impugnada ni por la recurrente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , la inadmisión del presente recurso implica que se impongan las costas a la recurrente, y al amparo del artículo 139.3 de la LJCA tales costas no podrán exceder de 4.000 euros por todos los conceptos.