ATS 1606/2016, 10 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta) en el Rollo de Sala número 6/2015 dimanante de las Diligencias Previas 168/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción Número 18 de Valencia, se dictó sentencia, de fecha 23 de noviembre de 2015 , cuyo fallo dispone expresamente que:

"Debemos absolver y absolvemos a Baldomero de los delitos de apropiación indebida y estafa que se le imputaban, con toda clase de pronunciamientos favorables, declaración de oficio de costas causadas, sin condena en costas a la acusación particular y reserva de acciones civiles."

Contra la referida sentencia la acusación particular ejercida por Federico , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Manuel García de Urbina, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo, se dio traslado a la parte recurrida, que asimismo formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.

La parte recurrente denuncia, como motivo segundo de recurso, quebrantamiento de forma en su modalidad de incongruencia omisiva, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente afirma que la sentencia de instancia adolece de unos Fundamentos de Derecho pírricos frente a las cuestiones planteadas por su parte y, sostiene, que el Tribunal de instancia no entró a valorar los aspectos jurídicos planteados en su escrito de acusación y en el informe oral al término del plenario, "en cuanto a la evidente comisión de un delito de apropiación indebida reconocido por el propio acusado y de una discutible -pero no por ello improbable- comisión de un delito de estafa."

2. Hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras).

3. Los hechos probados de la sentencia disponen, en síntesis, que el recurrente, acordó con Baldomero y Rodrigo , la realización de una operación económica "cuyo trasfondo no ha quedado debidamente acreditado", que se verificó en un contrato "fechado el día 1 de abril de 2011, que se tituló «Reconocimiento Pago Opción de Compra»" de una nave industrial y en el que figuró, como vendedor, Rodrigo , y, como comprador, el recurrente, quien "entregó un cheque por importe de 90.000 euros, si bien se hizo constar que entregaba 100.000 euros y que, si el vendedor cumplía, se le pagarían 130.000 euros."

Continúa el factum de la sentencia con la afirmación de que, en realidad, los distintos intervinientes tenían una relación de amistad y relaciones comerciales de distinto signo y suerte y, por ello, convinieron en "no dejar constancia documental precisa de las operaciones concretas y los traspasos de fondos reales que se realizaron" entre sí.

Y concluye el relato de hechos probados que, el contrato referido, en realidad, no se trataba de una opción de compra, y que no han quedado acreditados "la verdadera naturaleza y circunstancias de las relaciones entabladas entre las partes, los términos exactos del cumplimiento de lo pactado, verbalmente o por escrito, ni el concreto papel de Baldomero en la operación."

La formulación expresa del motivo evidencia que el recurrente, en realidad, no censura que la Sala de instancia dejase de pronunciarse sobre alguna cuestión por él planteada, sino que censura que no haya respaldado en sentencia su pretensión acusatoria ya que, el recurrente sostiene que el Tribunal a quo "ni siquiera entró a valorar aspectos jurídicos planteados en el escrito de acusación y en el informe oral el día de la vista en cuanto a lo que esta parte considera una evidente comisión de un delito de apropiación indebida reconocido por el propio acusado y una discutible -pero no por ello improbable- comisión de un delito de estafa."

De conformidad con lo expuesto, el recurrente acude a la vía prevenida en el artículo 851.3º LECrim (incongruencia omisiva) y alega que el Tribunal de instancia dejó de pronunciarse sobre una cuestión jurídica -la eventual comisión del hecho delictivo- cuando, en realidad, pretende discutir el fallo absolutorio fundado en la insuficiencia de prueba de cargo vertida en el plenario.

No es atendible el reproche del recurrente, en primer lugar, por cuanto el Tribunal de instancia dio expresa respuesta a la pretensión que se dice omitida por el recurrente ("la evidente comisión de un delito de apropiación indebida y, una discutible comisión de un delito de estafa") pues, con examen de la prueba vertida en el acto del plenario, que será examinada en el motivo siguiente, concluyó que no quedó acreditada la comisión de los referidos delitos; y, en segundo lugar, por cuanto el recurrente, pese a acudir al cauce casacional prevenida en el artículos 851.3º LECrim , en realidad discute la valoración dada por el Tribunal de instancia a la totalidad del acervo probatorio a fin de que, en esta instancia, se revoque la sentencia dictada por el Tribunal a quo. Es decir, denuncia la infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva en términos semejantes a los que alega en el motivo siguiente de su recurso y a cuyo examen nos remitimos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene la parte recurrente que el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria fundada en una errónea valoración de la totalidad de la prueba obrante en las actuaciones pues Baldomero retuvo de forma ilegítima 90.000 euros que le eran pagados, de forma fraccionada, por Rodrigo para que, posteriormente, se los entregase a él, "en virtud del préstamo efectuado en forma del contrato de opción de compra de 1 de abril de 2011."

   En concreto, el recurrente, de un lado, reprocha la valoración dada por el Tribunal de instancia a la prueba documental obrante en las actuaciones (que es referida de forma general y sin designación de documentos concretos) y a las declaraciones de los diferentes intervinientes en el acto del plenario; y, de otro lado, ofrece una versión de los hechos alternativa de signo incriminatorio.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 203/2005 y 118/2009 , entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

   En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016 , entre otras y con mención de otras muchas).

   Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.

   Asimismo, hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. La formulación del motivo evidencia que el recurrente pretende una nueva valoración de la totalidad de la prueba practicada en el plenario lo que, excede, sin duda del cauce casacional elegido. Cabe señalar, en cualquier caso, que el Tribunal de instancia valoró la totalidad de la prueba practicada en el plenario, de forma lógica y racional, y concluyó que no quedó acreditada la comisión de ninguno de los delitos antes referidos, por cuanto, de un lado, no quedaron acreditadas en el plenario las verdaderas y concretas operaciones económicas y los traspasos de fondos reales entre las partes pues, afirma la sentencia de instancia, las mismas no tenían interés en dejar constancia documental precisa (real) de las diferentes operaciones concretas realizadas entre ellas y justificativas del eventual pago realizado; y, de otro lado, por cuanto el acusado, aunque afirmó en el plenario que, en efecto, recibió dinero de Rodrigo , también sostuvo que le fue entregado en pago de diferentes cantidades debidas por Federico sin que, además, exista constancia documental (facturas) de la realidad de los referidos pagos.

   El Tribunal de instancia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), en virtud de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental) concluyó que no quedó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado Baldomero sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( SSTS 350/2015 de 6 de mayo ).

   Y afirmada la racionalidad en la valoración de la prueba, no puede este Tribunal, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, revocar una sentencia absolutoria con base en una nueva valoración, tal y como en realidad, pretende el recurrente.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: