ATS, 23 de Noviembre de 2016
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2016:10691A |
| Número de Recurso | 701/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de doña Tatiana , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 29 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4.ª, en el rollo de apelación 713/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas 1814/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Murcia.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Imelda Marco López de Zubiría, ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta Sala en nombre y representación de doña Tatiana , como parte recurrente. La procuradora doña María Bellón Marín, ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta Sala en nombre y representación de don Alexis , como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª LOPJ .
Por providencia de fecha 14 de septiembre de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
La parte recurrente no ha formulado alegaciones en el plazo concedido a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2016, ha mostrado su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 18 de octubre de 20116 ha dictaminado que concurren las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas cuya tramitación como juicio verbal especial se ordena por razón de la materia en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por consiguiente con a casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la Disposición Final 16ª .1 regla 5 LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce correcto al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura dos motivos. En el motivo primero se funda en la infracción por inaplicación del artículo 90.3 CC en relación con la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, número 289/2014, 26 de mayo, recurso 2712/2012 . En el motivo segundo la parte recurrente alega la existencia de interés casacional.
La parte recurrente mantiene que la automática aplicación de la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de 26 de mayo de 2014 en materia de gastos sobre recogida y retorno de menores, en relación con el régimen de estancias con el progenitor no custodio, en el presente caso provoca una desigualdad palmaria, teniendo en cuenta la falta de ingresos por parte de la madre, que tiene que destinar parte de la pensión de alimentos a sufragar costes de desplazamiento.
El recurso de casación, considerando ambos motivos de forma conjunta, no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, porque el criterio para la solución del problema jurídico depende de las circunstancias fácticas de cada caso y porque la aplicación de la jurisprudencia invocada sólo podría conllevar una modificación del fallo omitiendo total o parcialmente los hechos declarados probados por la sentencia recurrida ( artículos 483.2.3 .º y 477.2.3 .º y 3 LEC ). La recurrente entiende que no procede la modificación del régimen de visitas de un fin de semana al mes, fijado en el convenio que se pactó cuando ya el padre vivía en Sevilla y el menor en Murcia, pero elude los hechos a los que atiende la audiencia provincial para aplicar la consecuencia jurídica, en concreto la reducción de los ingresos del padre a la cantidad de 426 euros mensuales que determina la procedencia de una nueva distribución entre los progenitores de los desplazamientos para entregas y retorno del menor en cumplimiento de ese fin de semana al mes que, de acuerdo con el régimen de visitas, le corresponde estar con su padre. Respetados los hechos probados, la sentencia de la audiencia provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala que aplica a las circunstancias concurrentes fijadas como resultado de la valoración de la prueba.
La sentencia de esta Sala 289/2014 de 26 de mayo, recurso 2710/2012 :
En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:
1. Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.
2. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.
Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables
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En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a las sentencias citadas, y el interés casacional se construye por la parte recurrente, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en consecuencia, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones la parte recurrida personada ante esta Sala procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Tatiana , contra la sentencia dictada, con fecha 29 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4.ª, en el rollo de apelación 713/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas 1814/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Murcia.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
