ATS 1552/2016, 27 de Octubre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera), se ha dictado sentencia 23 de mayo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 433/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 1665/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Leganés, por la que se condena a Juan Carlos , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 24.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, así como al pago de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Juan Carlos , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Pablo Trujillo Castellano, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 16.1º del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic), indebida inapreciación de la figura de delito provocado; como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente la Excelentísima Señora Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que no se ha acreditado debidamente que tuviese conocimiento del contenido del paquete que recibió. Argumenta que el paquete estuvo dieciséis días en la Oficina de Correos, sin que se recogiese, lo que no parece acomodarse a lo que sería previsiblemente el comportamiento de quien se supone que espera un envío de droga y que tampoco hay prueba de que se modificase la dirección o identidad de la persona, a la que tenía que entregarse, pues la simple llamada para que se proceda así es una práctica inadmisible en los servicios de Correos de España.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre )

3. Se declaran como hechos probados que el día 30 de septiembre de 2015, fue detectado en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, por agentes de la Unidad de Análisis del Riesgo de la Guardia Civil, un envío postal identificado con el número NUM000 , procedente de Colombia. Tras la oportuna autorización de la Administración de la Aduana del citado Aeropuerto, se realizó una inspección física y por Rayos X del paquete, hallándose en su interior, un maletín en cuyo doble fondo se hallaba una sustancia blanca que dio positivo a cocaína. Ante esta situación, se solicitó por la unidad policial la autorización para realizar la entrega controlada del paquete, en el domicilio, que figuraba como destino, lo que se acordó por auto de fecha 2 de octubre de 2015, por el Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid .

   Juan Carlos que residía en el indicado domicilio recibió un aviso de entrega de un paquete postal que se debía recoger en la Oficina de Correos sita en la calle La Rioja de Leganés. El día 15 de octubre de 2015 acudió a la oficina postal, interesándose por el envío, que se encontraba en custodia por la Guardia Civil. Pese a no figurar como su destinatario, pues el paquete se remitía a nombre de Zaida ., el acusado, conociendo su contenido, se personó en la oficina de Correos, al día siguiente, manifestando que el remitente había cambiado el destinatario desde Colombia, lo que se verificó en sede postal a través de la Oficina de Atención al Cliente, que facilitó el nombre del nuevo destinatario (el del acusado Juan Carlos ). Por ello, le fue entregado el paquete, que contenía en su interior un maletín metálico, en cuya base se encontraron cuatro placas metálicas de confección artesanal con una sustancia dentro, que, tras su análisis, resultó ser cocaína, con peso neto de 100 gramos y pureza del 61,3%; 64 gramos con riqueza del 60,6%; 66 gramos con riqueza del 60,8%; y 112 gramos con riqueza del 60,7 %, respectivamente.

   El Tribunal de instancia se basó para dictar sentencia condenatoria en las declaraciones de los agentes actuantes, junto con la testifical de Felicidad ., en su calidad de directora de la Oficina de Correos, así como en la documental obrante en actuaciones, en particular, en lo que se refería a la autorización de la entrega vigilada, en la diligencia de apertura judicial del paquete, con la incidencia de la dificultad en su ejecución y el permiso judicial para que se finalizara en las dependencias policiales, y en la pericial analítica obrante en actuaciones. Los agentes relataron la detección de la sustancia en el dispositivo de Rayos X, que llevó a una inspección física del paquete con autorización de la administración aduanera y el descubrimiento de un doble fondo en el maletín con un polvo blanco que dio positivo al narcotest y las diferentes incidencias en su entrega: en primer lugar, la no presencia de identificación alguna a nombre de la supuesta destinataria ( Zaida .) en el cajetín de correros de la casa el primer día de la entrega; su presencia al día siguiente; la no localización del acusado en el domicilio y el depósito de un aviso de entrega en el buzón.

   Por su parte, la testigo relató que el acusado se personó en la oficina que ella gestionaba, solicitando la entrega del paquete, y que se le advirtió que no se encontraba allí, por lo que se le pidió su número de teléfono. También que, al día siguiente, Juan Carlos volvió a comparecer manifestando que se había cambiado el nombre del destinatario, desde Colombia; y que la testigo lo comprobó llamando al departamento de atención al cliente, donde le confirmaron el efectivo cambio y la coincidencia de la persona, a cuyo favor se autorizaba la recepción del paquete, con el acusado.

   Por último, el agente NUM001 relató la detención de Juan Carlos , inmediatamente después de recepcionar el paquete y de su apertura en sede judicial, precisando, en especial, cómo resultaba particularmente difícil la ruptura de una de las barras metálicas, por lo que el Juez autorizó a que el maletín se llevase a las dependencias policiales, donde se disponía de instrumental adecuado para concluir la apertura.

   Pero, realmente, el acusado no negaba los hechos referentes a la entrega del paquete ni a su detención, sino que sostenía que desconocía totalmente su contenido y, además, que no guardaba ni siquiera relación con su envío. Manifestaba que la destinataria ( Zaida .) había sido su pareja, con la que había convivido hasta el mes de abril, que vio el aviso en el buzón de correos, que una amiga de Zaida se interesó por el paquete y que consideró normal recogerlo porque la destinataria había sido hasta hace poco su compañera.

   La Sala a quo no otorgó credibilidad alguna a estas alegaciones. Advertía, en primer término, que el acusado ni había promovido la declaración de Zaida , que no había podido ser localizada, ni de la supuesta amiga que se había interesado por el paquete y de la que no existía ni la más mínima acreditación. Además, en instrucción, Juan Carlos había calificado a Zaida , no como su expareja, sino como una compañera de piso, que lo compartía con él y con la compañera sentimental de éste. Así mismo, la Sala destacaba las paradójicas circunstancias de que el nombre de Zaida no se encontrase en el buzón, el día de la entrega, y sí lo estuviese al día siguiente, así como el cambio del nombre del destinatario, que solamente se podía entender en función de las gestiones hechas por el propio acusado para que se le pudiese realizar la entrega a él. Por último, el Tribunal razonaba que contrariaba a la lógica el envío de un paquete con una sustancia en su interior, que se había tasado en un precio de 20.000 euros, sin prevenir a su posible receptor. De todo ello, deducía la Sala a quo que el acusado había actuado en concierto con el remitente o remitentes de la sustancia, aunque fuera aportando su dirección y su identidad, lo que garantizaba la realización de uno de los pasos sustanciales en la vía de distribución de la droga.

   Los razonamientos de la Sala son concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia científica. De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante para inferir con arreglo a lógica que Juan Carlos conocía el contenido del paquete que se había remitido al domicilio que en él se consignaba. La valoración conjunta de los indicios citados constituye un sólido soporte a aquella conclusión, sin brindar otra alternativa más lógica.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Aduce ruptura de la cadena de custodia, pues el paquete estuvo durante dieciséis días bajo control del Instituto Armado, pero no bajo control judicial. Añade que se produjeron graves irregularidades en la apertura del paquete pues los Agentes de la Guardia Civil, el día 17 de octubre, se llevaron el paquete desde el Juzgado a sus dependencias donde extrajeron la droga y la pesaron. Añade que queda acreditado que, el 22 de octubre de 2015, el Juzgado de Instrucción número 1 de Leganés no tenía la droga intervenida a su disposición, puesto que el Juez requiere al Instituto Nacional de Toxicología para su pesaje y éste le contesta que esa partida concreta no está allí y requiere, entonces, a la Guardia Civil para que remita copia del oficio de remisión de la sustancia intervenida al Instituto. En definitiva, estima que todo lo anterior acredita que la droga permaneció sin control judicial y sin pesaje oficial hasta el día 28 de octubre de 2015.

2. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia intervenida, en la investigación de los delitos contra la salud pública, para que se emitan los dictámenes correspondientes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. de 27 de enero de 2010 , de 26 de julio de 2011 , de 14 de octubre de 2011 ; 2012, de 25 de abril de 2012 , de 13 de febrero de 2013 ; y de 12 de diciembre de 2013 ). ( STS 208/2014, de 10 de marzo )

   Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre , la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones". ( STS 277/2016, de 6 de abril )

3. El motivo carece de fundamento. En el propio cuerpo de la sentencia se hace constar que la droga se encontraba alojada entre los hierros del armazón del maletín y su recuperación exigía la utilización de un instrumental del que se carecía en el Juzgado.

   Esto determinó que el propio titular del Juzgado autorizase que se culminase la operación en las dependencias policiales como así se hizo. En lo que se refiere al retraso en la remisión de las incautaciones al Instituto Nacional de Toxicología, nada demuestra, en cuanto a que la sustancia fuese alterada o manipulada, alimentando dudas razonables sobre su naturaleza o cantidad, fuera del propio dato de su demora en remitirla para su análisis. En el acto de la vista oral, los agentes que habían participado en la investigación de los hechos y la intervención de la droga, manifestaron que el paquete se encontró, en todo momento, bajo control de la unidad policial. La alegación de quebrantamiento de la cadena de custodia puede alcanzar relevancia, cuando aporte datos, que permitan racionalmente plantearse dudas sobre la naturaleza y calidad y demás circunstancias concurrentes de la sustancia intervenida, lo que aquí no ocurre en absoluto. La jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando que, a salvo de que se demuestre lo contrario, se debe, en principio, presumir la legalidad de las actuaciones judiciales y policiales. Así, por ejemplo, la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2014 , recordando la de 28 de noviembre de 2012 , decía "las actuaciones policiales y judiciales son legítimas o regulares, mientras no se prueba lo contrario, so pena de llegar al absurdo de que, tratándose de la presunción de inocencia, de los acusados, ésta siempre se presume, en tanto no se acredite su culpabilidad, mientras que a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a la leyes".

   Aplicando esta doctrina al caso presente, como se ha indicado, no se aprecia ningún indicio, ni dato que permita albergar la sospecha de que la sustancia o su continente hayan sido manipulados o alterados de manera que se pueda dudar de los resultados de su análisis o examen.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 16.1º del Código Penal .

1. Aduce que el paquete con la sustancia estuvo en todo momento controlado por la fuerza actuante hasta que el día 15 de octubre fue a recogerlo, previa llamada de la directora de la Oficina de Correos. Sostiene que no se ha acreditado tampoco que fuese el destinatario del paquete, pues no fue objeto de seguimiento policial alguno ni tuvo la disponibilidad de la droga Consecuentemente, estima que los hechos deberían calificarse como constitutivos de un delito en grado de tentativa.

   En otro orden de cosas, defiende que acudió a recoger el paquete a correros por encargo verbal de Zaida . pero sin la autorización previa y esencial para que la operación pudiera tener lugar. Estima que lo anterior excluye tanto el pacto previo para la importación de la droga como su carácter de destinatario final. Consecuentemente, estima que debería apreciarse un grado accesorio de participación.

2. La jurisprudencia admite la tentativa en los delitos contra la salud pública ( Sentencias de 4 de febrero de 1985 , 27 de febrero de 1990 , 27 de junio de 1991 ó 16 de octubre de 1991 ) solo cuando no ha llegado a existir posesión -ni inmediata ni mediata- de la sustancia estupefaciente y concurren otros requisitos adicionales. Activada la circulación de la droga, hay que desechar la tentativa para todos los partícipes concertados, incluso en la hipótesis de que alguno no llegue a tomar contacto material con ella. Desde que la sustancia ingresa en el circuito a impulsos de los remitentes no identificados puede considerarse "a disposición" del destinatario final. Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en coautores de un delito consumado ( STS 725/2015, de 17 de noviembre ).

3. Conforme a la doctrina citada, no puede estimarse que los hechos del presente supuesto sean encajables en una forma imperfecta de ejecución. Dice, a este respecto, la sentencia de esta Sala, número 714/2016, de 26 de septiembre , que "el delito(contra la salud pública) se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico ( SSTS. 28.2.2000 , 3.12.2001 , 20.5.2003 ). El trafico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS. 4.10.2004 ), ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada..."

   Así ocurre en el presente caso. Es obvio, y así se desprende del relato fáctico de la sentencia, que entre el remitente del paquete y Tiamerfred mediaba un concierto, para que éste último lo recogiera y lo introdujera dentro de territorio español. La existencia de ese pacto previo es patente: el acusado facilita los datos de la vivienda en la que reside, aunque lo haga a nombre de otra persona y, al no podérsele entregar, hace evidentes gestiones para que se modifique el nombre del destinatario. Por último, como se ha dicho, la posibilidad de una remisión del paquete "en vacío", sin un previo acuerdo o aviso a quien lo va a recoger, es una tesis sumamente endeble, simplemente atendiendo al precio de la sustancia enviada en el mercado ilícito.

   En lo que se refiere al grado de participación en los hechos, que se postula, que debería ser el de complicidad, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, esta Sala (véase la STS 307/2016, de 13 de abril ) ha subrayado la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ). Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

   En el caso presente, la participación de Tiarmerfred es absolutamente esencial en el proceso de distribución de la droga. El recurrente posibilita sustancialmente la llegada de la droga al consumidor y es un eslabón indispensable para su introducción en España. No hay base, por lo tanto, para estimar que la aportación del recurrente sea accesoria y debe calificarse de complicidad.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Como segundo motivo, alega el recurrente, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic), indebida falta de apreciación de la figura de delito provocado.

1. Sostiene que los hechos constituyen un supuesto de delito provocado. Argumenta que la directora de la Oficina de Correos donde se entregó el paquete manifestó que fue la Policía quien le dijo que llamara por teléfono para que viniera a buscar el paquete, y que éste estuvo en las oficinas desde el día 6 y cómo no venía nadie a recogerlo, la Guardia Civil se lo llevó el día 7 y hasta el día 15 el paquete no llegó otra vez a las oficinas de Correos.

2. La sentencia de esta Sala número 496/2016, de 9 de junio , citando la previa número 204/2013, de 14 de marzo sintetiza la doctrina sobre la materia en estos términos: "El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 1 marzo 2011, Caso Lalas contra Lituania , en la que recogía doctrina establecida en anteriores resoluciones, recordaba en el Fundamento Jurídico nº 42, que, tal como se había establecido en la previa del caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008 "(s)e considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso". La citada sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Ramanauskas contra Lituania, afirmaba que "...el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial", pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo.

3. Aplicando al anterior doctrina al supuesto presente, se aprecia que la iniciativa de la conducta considerada como delito, no corresponde a los agentes, sino al propio recurrente. La actividad delictiva ya se ha iniciado e, incluso, consumado conforme a la doctrina citada en el Fundamento Jurídico anterior, cuando los agentes contactan telefónicamente con él. El delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la Policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial ( STS 77/2016, de 10 de febrero ).

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: