ATS 1555/2016, 10 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 24 de febrero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 29/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado 18/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 3 de Almendralejo, cuyo fallo dispone expresamente que:

"Que debemos condenar y condenamos a Paula , en quien concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo 1º, inciso 1º del CP , a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del CP , en caso de impago, de tres días, y comiso y destrucción de sustancia estupefaciente intervenida y comiso del dinero y demás efectos intervenidos, con imposición de una quinta parte de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Berta , en quien concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo 1º, inciso 1º del CP , a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del CP , en caso de impago, de tres días, y comiso y destrucción de sustancia estupefaciente intervenida y comiso del dinero y demás efectos intervenidos, con imposición de una quinta parte de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel , en quien concurre las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , y analógica de confesión del hecho del artículo 21.7º, en relación con el artículo 21.4º, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo 1º, inciso 1º, del CP , a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 120 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del CP , en caso de impago, de dos días, y comiso y destrucción de sustancia estupefaciente intervenida y comiso del dinero y demás efectos intervenidos, con imposición de una quinta parte de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Edemiro , en quien concurre las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , y analógica de confesión del hecho del artículo 21.7º, en relación con el artículo 21.4º, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo 1º, inciso 1º, del CP , a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 120 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del CP , en caso de impago, de dos días, y comiso y destrucción de sustancia estupefaciente intervenida y comiso del dinero y demás efectos intervenidos, con imposición de una quinta parte de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Justino , en quien concurre las circunstancias atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP y agravante de reincidencia del artículo 22.8º del CP , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo 1º, inciso 1º, del CP , a las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del CP , en caso de impago, de cinco días, y comiso y destrucción de sustancia estupefaciente intervenida y comiso del dinero y demás efectos intervenidos, con imposición de una quinta parte de las costas procesales causadas."

Contra la referida sentencia, Justino , Paula y Berta , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Javier García Guillén, formularon recurso conjunto de casación y alegan los siguientes motivos:

i) Infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal e inaplicación del párrafo 2º del mismo artículo (menor entidad), al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de Ley por inaplicación del artículo 21.7º en relación con el artículo 21.4º Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de Ley por inaplicación del artículo 21.2º del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso conjunto de casación, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.

Los recurrentes alegan, como primer motivo de recurso, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal , y subsiguiente inaplicación del párrafo 2º del mismo artículo, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Los hechos probados de la sentencia refieren, en síntesis, que el Cuerpo Nacional de Policía tuvo conocimiento de la existencia de un grupo de personas dedicado al tráfico de cocaína al menudeo entre quienes se encontraban los recurrentes, los demás condenados y otras personas no identificadas o en situación de rebeldía.

   En el marco de las diferentes investigaciones policiales se llegó al conocimiento de que los recurrentes, junto con los demás condenados en el procedimiento, vendían al menudeo cocaína a terceras personas.

   Todos los acusados (tanto los recurrentes como los demás condenados) realizaban las ventas "contactando telefónicamente con los compradores, con quienes concertaban una cita en el lugar preestablecido, donde acudían comprador y vendedor y hacian la transacción de droga por dinero". En el desarrollo de tal conducta, quedaron acreditados un acto de venta de una papelina de cocaína directamente realizado por Justino (en fecha 10 de febrero de 2012); y otros dos actos de venta de papelinas de cocaína realizados directamente por Paula (en fechas 10 y 15 de febrero de 2012).

   En fecha 15 de febrero de 2012, se practicaron las diligencias de entrada y registro judicialmente autorizadas de los domicilios de Paula y Justino (quienes eran pareja sentimental al tiempo de los hechos), Berta y otro de Justino .

   En el domicilio de los acusados Paula y Justino se encontraron "cinco paquetes que contenían un polvo blanco, que tras su análisis, resultó ser cocaína arrojando unos pesos unitarios que van desde los 305,2 a los 362,3 miligramos, con un peso neto total de 1.656,6 miligramos, y unos porcentajes de principio activo que van desde el 60,93 a 74,76%, y un valor aproximado en el mercado negro de 80 euros, que los acusados poseían con intención y finalidad destinada al tráfico ilícito; una bolsa de plástico blanco a la que se han practicado agujeros circulares para preparar las dosis individuales papelinas recortes que coinciden con la papelina intervenida al testigo protegido número uno, y 2.830 euros en efectivo y en moneda fraccionada -seis billetes de 5 euros, 13 de 10 euros, 31 de 20 euros y 41 de 50 euros-, procedentes del tráfico ilícito."

   En el domicilio de la acusada Berta se intervinieron "265 euros en efectivo y en moneda fraccionada -10 billetes de 5 euros, 5 de 20 euros y 2 de 50 euros-, procedentes del tráfico ilícito, y tres papelinas que contenían un polvo blanco que, tras su análisis, resultó ser cocaína, con unos pesos unitarios de 339,2; 423,6; y 365,3 miligramos, y un peso neto total de 1168, 1 miligramos, un porcentaje principio activo del 66,83%, y un valor total aproximado en el mercado negro de 70 euros, y que la acusada poseía con intención y la finalidad destinada al tráfico ilícito."

   Finalmente, en el domicilio del acusado Justino se encontraron "un trozo de una sustancia vegetal que, tras su análisis, resultó ser hachís, arrojando un peso de 1,07 gramos, un porcentaje principio activo del 29,42% y un valor aproximado en el mercado negro de 5 euros y 240 euros en efectivo en moneda fraccionada -4 billetes de 5 euros, 1 de 10 euros, 3 de 20 euros y 3 de 50 euros-procedentes del tráfico ilícito."

   El factum de la sentencia concluye con las afirmaciones: primero, "los acusados Pedro Miguel y Edemiro reconocieron los hechos imputados y ofrecieron datos concretos respecto a la participación del resto de los detenidos, en dependencias policiales, así como en el juzgado de instrucción"; segundo, el procedimiento, en fase de instrucción, sufrió diversas paralizaciones; y, tercero, "no se ha acreditado que los acusados, al tiempo de la comisión de los hechos, tuvieran mermadas sus capacidades volitivas e intelectivas como consecuencia de su adicción al consumo de sustancias estupefacientes, como tampoco una situación de necesidad o penuria económica."

   Los recurrentes sostienen que los hechos enjuiciados debieron haber sido subsumidos en la posibilidad prevista en el artículo 368 párrafo 2º del Código Penal (escasa entidad del hecho), en atención, de un lado, a que la cantidad de droga intervenida era insignificante y de escasa cuantía; y, de otro lado, a que ellos mismos ocupaban el último eslabón de la cadena del tráfico de sustancias estupefacientes (venta al menudeo) y, además, eran consumidores de cocaína, como así declararon en el plenario.

2. En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

   Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

   El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. No asiste la razón a los recurrentes.

   Los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368 párrafo 1º por cuanto, en aplicación de la Jurisprudencia apuntada y como destaca la Sala de Instancia, de un lado, el hecho no puede ser considerado de escasa entidad; y, de otro lado, en los recurrentes no concurrieron circunstancias personales que les hiciesen merecedores del trato privilegiado previsto en el párrafo 2º del referido artículo.

   En efecto, tanto en los hechos probados de la sentencia como en la correlativa valoración jurídica de los mismos y de la prueba practicada en el acto del juicio oral se patenta, así lo expresó el Tribunal a quo, que, en relación con los hechos, los recurrentes se dedicaban de forma coordinada y habitual a la venta de la sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína. En efecto, en el factum de la sentencia se declararon probados una pluralidad de actos de venta en la que "todos los acusados contactaban telefónicamente con los compradores y concertaban una cita en algún lugar preestablecido, donde acudían comprador y vendedor y hacían la transacción de droga por dinero", así como la ocupación, en su respectivos domicilios, de diversas sustancias estupefacientes y útiles destinados a la venta al por menor de las referidas sustancias.

   Y, en cuanto a las circunstancias personales de los recurrentes, destacó la Sala de Instancia, en primer lugar, que el recurrente Justino era reincidente al tiempo de comisión de los hechos, al haber sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en sentencia firme de fecha 17 de marzo de 2011 , a la pena de 2 años de prisión y que le fue suspendida en igual fecha, por tiempo de 3 años; y, en segundo lugar, que en el acto del plenario no se practicó prueba alguna (más allá de las meras declaraciones de los recurrentes) acreditativas de que los hechos por los que fueron condenados los llevasen a cabo por causa de su adicción a las sustancias estupefacientes o bajo los efectos de las mismas, ya que, destacó el Tribunal de instancia en sentencia, no se acreditó siquiera la mera condición de consumidores de los recurrentes vía testifical, pericial o documental.

   En definitiva, no puede acogerse el reproche de los recurrentes por cuanto, como afirmó el Tribunal de Instancia, la conducta enjuiciada se encuentra debidamente subsumida en el tipo previsto en el artículo 368 párrafo 1º del Código Penal y, en consecuencia, no es merecedora del trato privilegiado reconocido en el párrafo 2º del mismo artículo, tanto por la entidad del hecho (en atención al tipo de sustancia transmitida -cocaína-, como a la habitualidad y coordinación de los recurrentes en la realización de los diferentes actos de venta); como por las circunstancias personales y desfavorables de los recurrentes (pues, ninguno de ellos acreditó en el plenario realizar los hechos a causa de su adicción a las sustancias que vendían y, además, en el recurrente Justino , concurrió, al tiempo de comisión de los hechos, la circunstancia agravante de reincidencia al haber sido condenado anteriormente como autor de un delito de tráfico de drogas, asimismo, de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 2 años de prisión).

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como segundo motivo de recurso, infracción de Ley por inaplicación del artículo 21.7º en relación con el artículos 21.4º del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostienen los recurrentes que les debe ser estimada la circunstancia atenuante analógica de confesión por cuanto reconocieron al inicio del juicio oral los hechos por los que fueron acusados de "forma voluntaria, libre y espontánea" y, además, los reconocimientos no fueron parciales, segados o condicionados sino "claros, objetivos y sin dudas."

2. Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º CP ) hemos dicho que sus apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva. b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016, de 5 de abril , entre otras muchas).

   También hemos dicho que para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica, art. 21.7 CP , se debe partir de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( STS 19/2016, de 26 de enero , entre otras y con mención de otras).

3. El motivo no puede prosperar.

   Tal y como expresamente refieren los recurrentes, el reconocimiento de los hechos objeto de acusación no se produjo hasta el acto del plenario por lo que no concurrieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que pudiese ser aplicada la circunstancia atenuante de confesión que se reclama, siquiera de forma analógica, ya que, como refiere el Tribunal de instancia con mención de la jurisprudencia de esta Sala, de un lado, el reconocimiento no ha facilitado la investigación que ha tenido que agotarse sin ninguna colaboración por parte de los recurrentes; y, de otro lado, los recurrentes negaron los hechos por los que fueron acusados en las fases anteriores del procedimiento (folios 184; 188; 249 a 250, 253 a 258). Por tanto, lejos de que los recurrentes hubiesen, con su confesión, facilitado la investigación, negaron los hechos en fase de instrucción.

   De conformidad con lo expuesto, no es atendible el reproche formulado por los recurrentes, pues hemos negado de forma reiterada efecto alguno al reconocimiento tardío realizado al inicio del juicio oral por su nula influencia en la investigación del delito. En este sentido, dijimos en sentencia 19/2016, de 26 de enero , que no puede ser apreciada la atenuante de confesión, ni siquiera como analógica del 21.7, tanto por lo tardío del reconocimiento de hechos efectuado por los acusados, que no facilitó vías de investigación, como por su comportamiento en el proceso, que no fue constante, ya que "hasta el momento del plenario no reconocieron los hechos y alegaron toda suerte de excusas".

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Las partes recurrentes alegan, como tercer motivo de recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Los recurrentes reclaman la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción por cuanto realizaron un reconocimiento expreso de su condición de adictos, de consumidores de cocaína.

2. Sobre los efectos de la adicción a tóxicos, hemos dicho que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2º del Código penal , propia atenuante de drogadicción o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º del Código Penal .

   La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo (SSTS 655/20013 de 17 de julio 617/2014, de 23 de septiembre , con mención de otras).

3. Tampoco tienen razón los recurrentes en su denuncia de indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción ( artículo 21.2º CP ) pues, más allá de sus declaraciones (que, como destaca la Sala de instancia, ni siquiera son terminantes) no se practicó en el acto del plenario prueba alguna acreditativa de la eventual adicción de los recurrentes a la sustancia estupefaciente cocaína (ni testifical, ni pericial, ni documental); y tampoco se practicó prueba alguna tendente a acreditar que entre los hechos objeto de enjuiciamiento y la referida drogadicción existiese el nexo de causalidad exigido legal y jurisprudencialmente.

   En definitiva, el Tribunal de Instancia fundamentó conforme a Derecho la inaplicación de la circunstancia atenuante reclamada en la ausencia de prueba bastante acreditativa de que, en el momento de los hechos, los recurrentes hubiesen sufrido una merma de sus capacidades intelectivas y volitivas por causa de su adicción o consumo a las drogas, pues, como hemos dicho reiteradamente, el presupuesto de aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es que quede tan acreditada como el hecho delictivo mismo.

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: