ATS 1534/2016, 20 de Octubre de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:10538A |
| Número de Recurso | 10321/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1534/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 4/2015, dimanante de Sumario 1/2015 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Toledo, se dictó sentencia de fecha 11 de febrero de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marino , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse y comunicarse, por cualquier medio o procedimiento, con María Purificación . por tiempo de once años, libertad vigilada por tiempo de cinco años así como al pago de la mitad de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Marino del delito de posesión de material pornográfico del que venía acusado por el Ministerio Público y la acusación particular, declarándose de oficio la mitad restante de las costas causadas en el procedimiento.".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Marino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Briones Torralba.
El recurrente articula su recurso en dos motivos por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Covadonga , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Gemma Pinto Campos, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
A) Alega el recurrente en el primer motivo de su recurso, infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art.183.3º CP ., al condenar al recurrente con una pena de 10 años de prisión, cuando el Tribunal sostuvo en el Fundamento de Derecho Quinto que le impondría la pena en el mínimo legal. Debió imponer una pena de 8 años de prisión.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).
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Se declara probado que en fecha no determinada, pero en ningún caso posterior al verano del año dos mil trece, el acusado, Marino , nacido el NUM000 de mil novecientos ochenta y seis, conoció a Mariano ., que en esos momentos contaba con unos doce o trece años de edad, en la piscina de la urbanización donde el niño residía.
Desde el primer momento trabó amistad con el joven, y con el círculo de amigos, de aproximadamente la misma edad, sin que ninguno de ellos superase los quince años, hasta el punto de casi integrarse en la familia, considerándose casi como un hermano mayor de Mariano , participando en actividades cotidianas, llegando incluso a tener su propia cama en la vivienda. Con posterioridad, pero pocos días más tarde, conoció a María Purificación ., hermana de Mariano ., nacida el NUM001 de 2002 y, con el paso del tiempo, y aprovechando la estrecha relación que mantenía con la familia, y por medio de comportamientos cariñosos y románticos, el acusado logró que la niña iniciara con él una relación de pareja, apareciendo ante todo el círculo de amistades de ambos como novios, mostrando gestos propios de tal relación, como abrazos, besos y caricias.
A pesar de que Marino era pleno conocedor de la edad de María Purificación ., desde varios meses antes al tres de febrero de dos mil catorce, comenzó a señalar a la joven la posibilidad de mantener relaciones sexuales completas, indicándole que era normal porque eran novios, y a pesar de que en un primer momento María Purificación . se resistía, finalmente en la fecha indicada tuvieron el primer contacto sexual con penetración vaginal; episodio al que siguieron otros muchos de igual naturaleza, en número de treinta y cuarenta.
Asimismo durante la relación, y en fechas no determinadas, María Purificación . se realizó a sí mismas ciento treinta y ocho fotos en las que aparecía, en unas desnuda completamente, en otras mostrando sus pechos, en otras sus genitales externos, estos en primerísimos planos, las cuales envió al teléfono móvil del acusado, quien las guardó en el mismo.
Comoquiera que Diana ., madre de Mariano . y María Purificación ., llegó a considerar que la relación que tenía Marino con sus hijos, y en general con la familia, era excesivamente agobiante, habló con él y con los niños para ponerle fin, lo que sucedió hacia finales del año dos mil catorce, si bien María Purificación y Marino continuaron viéndose a espaldas de Diana . hasta finales del mes de enero de dos mil quince.
La calificación jurídica de los hechos efectuada por el Tribunal de instancia ha sido la de un delito continuado de abuso sexual del art. 183,1 y 3 CP , en relación con el art. 74 CP .
El citado artículo establece por imperativo legal, la aplicación de la pena en la mitad superior, incluso permite imponer la pena superior en grado de la establecida en el tipo.
Siendo la pena imponible de 8 a 12 años de prisión, 10 años, es, de acuerdo con la sentencia recurrida, la mínima imponible. Se adecua a las pautas dosimétricas legales, y se encuentra suficientemente motivada, dada la gravedad de los hechos. Debe por tanto ser ratificada en esta instancia.
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En el motivo segundo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 14.3 del Código Penal .
Según el recurrente concurre un error de prohibición invencible, o vencible, por cuanto alegó que no sabía que fuera ilegal su conducta, al tratarse de relaciones sexuales consentidas, dado su bajo nivel de estudios, y sus circunstancias personales, culturales y sociales. Nada ha precisado la sentencia sobre ello, habiendo resuelto únicamente la inexistencia de un error de tipo, al considerar que el recurrente había afirmado desconocer la edad de la menor, lo que en realidad no fue alegado por el mismo, que únicamente afirmó que sí supo la edad de la menor, si bien a partir de un determinado momento de la relación. Pero esta no fue la verdadera alegación, sino su desconocimiento de la ilicitud del hecho. Por tanto no discutió la defensa la existencia de un error de tipo, sino la existencia de un error de prohibición, no habiendo dado respuesta directa la sentencia a esta cuestión.
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La jurisprudencia de esta Sala sobre el error de prohibición ha indicado que, como señala la Sentencia 353/2013, de 13 de abril , la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ).
El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 ; 865/2005, de 24-6 ; 181/2007, de 7-3 ; y 753/2007, de 2-10 ) ( STS 687/2014, de 10 de octubre ).
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Dadas las circunstancias concurrentes en este caso, no puede apreciarse la existencia del error alegado por el recurrente.
Ciertamente la sentencia realiza un extenso análisis sobre el desconocimiento del acusado de la edad de la menor, y ello por cuanto el acusado afirmó que supuso que A. tenía la misma edad que el grupo de amigos con los que se relacionaba, que eran 15 ó 16 años. Sin embargo la propia menor afirmó que el acusado sabía su edad, pues ella misma se lo había dicho. Recordó que Marino estuvo en su undécimo cumpleaños. Por otra parte los Policías que vieron a María Purificación ., declararon que no podía pasar por una niña de edad superior a la que tenía, lo que igualmente fue ratificado por los psicólogos que la examinaron. Por tanto el Tribunal descartó la existencia de un error de tipo, afirmando la existencia de dolo.
Es cierto que la sentencia reconoce que podría ser que lo que realmente no supiera el acusado fuera la ilicitud de mantener relaciones con una menor de 13 años, cuando existía consentimiento. Pero en su argumentación, para descartar el error de prohibición, continúa reafirmando que lo que realmente planteó el acusado fue desconocer la edad de la víctima, lo que tras la prueba practicada quedó descartado. Por tanto concluye afirmando que el error sobre la edad no es un error de prohibición, sino de tipo, descartando su aplicación al caso concreto.
El recurrente sostiene que la sentencia se limita a descartar el error de tipo, al considerar que el error sobre la edad de la víctima fue su única alegación.
En cualquier caso, su alegación de que desconocía la ilicitud de la conducta tampoco tiene virtualidad alguna.
La jurisprudencia de esta Sala ( STS 338/2015 de 02/06/2015 ), después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98 , 22.3.2001 , 27.2.2003 ), afirma reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS. 11.3.96 , 3.4.98 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat , y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( STS 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987 ).
Así, en el presente supuesto, los elementos objetivos que la Sala de instancia tiene por acreditados no abonan ni permiten sostener esa alegación. El acusado nacido el NUM000 de 1986, en Toledo y era vecino de dicha localidad. No presentaba ningún déficit intelectual. Por tanto tenía suficiente edad para conocer el carácter prohibido de las relaciones sexuales con menores de trece años. Consta que tras la intervención de la madre, que exigió la terminación de la relación, continuó manteniéndola de forma clandestina, lo que ya indica cuanto menos una duda sobre la adecuación de su conducta.
Debemos recordar que para que pueda apreciarse este error, no es necesario que el agente tenga seguridad respecto de su proceder antijurídico, pues basta que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad. Lo que sucede en el presente caso, tal y como ha sido expuesto. Por tanto el recurrente tenía conocimiento de estar obrando ilícitamente. Debe descartarse la aplicación del error de prohibición alegado.
Por todo ello, el segundo motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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STSJ Comunidad de Madrid 137/2019, 3 de Julio de 2019
...aquí, siquiera sea brevemente, la doctrina jurisprudencial establecida al respecto en supuestos análogos. Señala, por todos, el ATS nº 1534/2016, de 20 de octubre que: "la jurisprudencia de esta Sala sobre el error de prohibición ha indicado que, como señala la Sentencia 353/2013, de 13 de ......