ATS 1515/2016, 27 de Octubre de 2016

La Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª) dictó Sentencia el 28 de diciembre de 2015 , aclarada por auto de 21 de enero de 2016, en el Rollo de Sala nº 19/2014, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Fe como Sumario nº 1/2014, en la que se condenó:

1) A Pio como autor de un delito de abusos sexuales continuados con penetración bucal a menor de trece años y con prevalimiento o abuso de superioridad, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 8 años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a la víctima a menos de 500 metros de donde se encuentre y comunicación con ella durante diez años. Debiendo indemnizar a la víctima en la cantidad de 20.000 euros.

2) A Carlos Daniel como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 2 años y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a la víctima a menos de 200 metros de donde se encuentre y comunicación con ella durante cinco años. Debiendo indemnizar a la víctima en la cantidad de 10.000 euros.

3) A Calixto como autor de un delito de abusos sexuales a menor de trece años, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 1 año, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a la víctima a menos de 200 metros de donde se encuentre y comunicación con ella durante dos años. Debiendo indemnizar a la víctima en la cantidad de 3.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral, en nombre y representación de Pio , Carlos Daniel y Calixto , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en el art. 24 CE y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 21.6 CP . 3) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim ., por denegación de diligencias de prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

A) Amparan los recurrentes el primer motivo de su recurso en el artículo 24.1 de la Constitución , denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se alega que no se ha practicado en su contra prueba de cargo suficiente, no reuniendo la declaración de la víctima los requisitos necesarios para ser considerada como tal.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

   Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo , el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

3. Relatan los hechos probados que Pio , en fecha indeterminada del año 2007, trasladó su lugar de residencia al domicilio de Ismael , con el fin de hacerse cargo y cuidar de los cuatro hijos menores de éste mientras se hallaba ausente del domicilio por motivos laborales, al trabajar de camarero durante casi todo el día.

   Desde el principio de la convivencia, aprovechando su condición de cuidador, así como la ausencia del domicilio del padre de los niños, el procesado Pio , con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, hacía objeto de tocamientos y diversas prácticas sexuales a la menor Lorena ., nacida el NUM000 de 1998. Así en fecha indeterminada, pero en todo caso centre el año 2007 y el 16 de noviembre de 2009, siendo verano, hallándose el procesado Pio a solas con la menor en el salón de la vivienda, se sentó en un sillón y cogió a la menor, poniéndola sobre él con las piernas abiertas y moviéndola de forma que imitaba el acto sexual, mientras frotaba su pene contra la vulva de la menor a la vez que la besaba en el cuello, cara y boca; provocando a la menor por el roce dolor en la zona genital.

   En otras ocasiones, el procesado Pio tras quitarse los pantalones y quitarle las bragas a la menor, tumbaba a ésta y se colocaba sobre ella realizando frotamientos con su órgano sexual en el de ella; en una ocasión sentó a la menor encima de la mesa de la cocina y le abrió las piernas, y, situándose de pie junto a ella, la cogió de la cintura y la rodeó con los brazos, al tiempo que la movía de forma que imitaba el acto sexual.

   Otras veces, Pio obligaba a la menor a que le masturbara con carácter previo o posterior a los frotamientos; y en una ocasión consiguió que le realizara una felación.

   Todo bajo la advertencia a la menor de que si contaba algo a sus padres les mataría.

   Asimismo, durante ese período de tiempo la menor acudió en bastantes ocasiones a comer a la casa de sus vecinos Carlos Daniel (tío de Pio ) y su hijo Calixto . Carlos Daniel , en cinco o seis ocasiones, aprovechando que se quedaba a solas en su casa con la menor, subió a ésta a la parte de arriba de la vivienda y, guiado de un ánimo libidinoso, le quitaba los pantalones y las bragas y la tumbaba en el suelo sobre unos sacos, echándose sin pantalones encima de ella, realizándola tocamientos y frotando sus genitales contra los de la menor, simulando el acto sexual, mientras le daba besos en la boca; otras veces, los frotamientos se realizaban estando ambos en ropa interior. En otras ocasiones, Carlos Daniel decía a la menor que le masturbase, a lo que esta accedía, y, otras veces, Carlos Daniel se iba a un rincón y se masturbaba a presencia de la menor.

   Calixto , un día no determinado, aprovechando que se encontraba a solas con la menor, se sentó en una silla y colocó a la menor sobre él a horcajadas, realizando frotamientos con su órgano sexual en los órganos sexuales de la menor, estando ambos con la ropa interior puesta.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.

   Así, como se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   - En primer lugar, la declaración de la víctima, minuciosamente examinada por el Tribunal de instancia, que la considera perfectamente creíble, coherente y persistente en el tiempo; siendo su relato de los hechos sincero, con expresiones y descripciones que otorgan validez y credibilidad a sus manifestaciones, sin contradicciones en las cuestiones esenciales.

   La Audiencia no aprecia en su testimonio razón o motivo de resentimiento o enemistad, que pueda enturbiar su credibilidad. En cuanto a la persistencia en la incriminación, el Tribunal examina la exploración de la menor ante el Magistrado-Juez de Instrucción, realizada con contradicción, y la declaración prestada en el plenario por la menor contando ya con 17 años, siendo sus declaraciones coincidentes en los aspectos principales.

   - En segundo lugar, ha valorado el Tribunal otros datos objetivos que vienen a corroborar la declaración de la víctima.

   La declaración de la madre de la menor, a quien su hija le comentó que sentía molestias en sus órganos genitales, y la llevó al centro de salud de Santa Fe y de ahí le derivaron a Granada. Cuando los ginecólogos que reconocieron a su hija le encontraron vello púbico, se alarmó y al día siguiente su hija le contó que habían abusado de ella, mencionando a un menor, Juan Alberto ., y a los tres acusados.

   En este mismo sentido, se alude al testimonio de los médicos que exploraron ginecológicamente a la menor el 16 de noviembre de 2009, a quiénes la menor dijo que el día anterior le había tocado los órganos genitales un menor y antes de éste una persona que vivía en su casa.

   El informe pericial de las dos psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, que practicaron la entrevista de la menor en fase de instrucción, a presencia del Juez Instructor, del Ministerio Fiscal, del Secretario judicial, del Letrado de los acusados y del Letrado de la acusación, y que elaboraron el informe de evaluación de la menor en marzo de 2010, ratificado y explicado en el acto del juicio. Concluyen que las pruebas psico-diagnósticas revelaron sentimientos de vergüenza al abordar la temática del presunto abuso sexual, sentimientos de tristeza y preocupación respecto de la situación generada tras los abusos; así como miedo y pesadillas relacionadas con las posibles represalias por parte de los acusados. Añadiendo, que las distintas verbalizaciones de la menor eran consistentes entre sí a lo largo de las sesiones de exploración, y que no accedía ante las preguntas sugestivas, reforzando con ello la credibilidad de sus manifestaciones; no apreciando motivación para inventar o falsear los hechos.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, al margen de que éstos no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por la testifical y periciales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.

   Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

Se alega que es de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, atendiendo a que la duración de la causa se ha demorado seis años.

2. Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; 484/2012, de 12-6 ; 554/2014, de 16-6 ).

3. La Audiencia en el fundamento décimo, de oficio (ninguna de las partes solicitó la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal), tras examinar las actuaciones, que se iniciaron en noviembre de 2009, no habiéndose dictado auto de procesamiento hasta febrero de 2014, y no revistiendo la causa excesiva complejidad, considera que concurre la atenuante de dilaciones indebidas; pero no se aprecia como muy cualificada, porque al mero transcurso del tiempo, que supone la base de la dilación, no observa un plus especial de dilación y de inactividad de la causa.

Hemos de indicar que si bien se aprecia una demora irrazonable e injustificada en la tramitación, la misma no es verdaderamente clamorosa o superextraordinaria que justifique la atenuante como muy cualificada. Por otra parte, el recurrente no indica los períodos concretos en los que ha estado paralizada la causa y que serían imputables, a su juicio, a la Administración de Justicia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo del recurso se alega quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECr ., por denegación de diligencia de prueba.

Alega la parte recurrente que la Audiencia, por auto de 11 de marzo de 2015, inadmitió las pruebas interesadas en el escrito de conclusiones provisionales relativas a la testifical del hermano de la presunta víctima, y la documental consistente en que se librara exhorto al Juzgado de Menores de Granada, a fin de que remitieran copia del expediente de Juan Alberto ., en su día condenado por un delito contra la libertad sexual en la persona de la menor Lorena .; formulando ante la inadmisión de estas pruebas la oportuna protesta.

2. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala -cfr. Sentencias de 26 de marzo y 4 de diciembre de 2001 , por todas- señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Constante jurisprudencia de esta Sala, por todas, Sentencia de 9 de junio de 2001 , que ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad de un motivo que en la denegación de prueba se funde: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó, 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

   Ha de tenerse en cuenta, además, que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente, cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el sentido de la resolución luego recaída.

3. En este caso, la exploración del hermano menor de la víctima no era conveniente por su corta edad; por otra parte, la ausencia del mismo no disminuyó las posibilidades de defensa, no siendo relevante su declaración para modificar de alguna forma el sentido del fallo, habiendo sido fundamental para el Tribunal la declaración de la víctima corroborada por otros datos a los que hemos hecho referencia.

   En cuanto a la prueba documental solicitada, consistente en el expediente en el que se condena al menor Juan Alberto . por un delito contra la libertad sexual contra la menor también víctima en este procedimiento, no tiene relación con los presentes hechos ni con los acusados, más allá de que en ambos casos la víctima es la misma.

   Por lo expuesto, el motivo resulta infundado, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: