ATS 1563/2016, 13 de Octubre de 2016

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 38/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 237/2014 del Juzgado de Instrucción nº 7 de La Coruña, se dictó sentencia de fecha 11 de abril de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Eutimio , como autor criminalmente responsable de un delito de distribución de pornografía infantil en concurso con un delito de posesión de pornografía infantil y como autor también criminalmente responsable de un delito de utilización de menores de trece años para elaborar material pornográfico, a las penas de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiendo la medida de libertad vigilada que durará cuatro años, que se ejecutará una vez extinguidas las penas privativas de libertad, en las condiciones que se fijen entonces en ejecución de sentencia, por los dos primeros delitos en concurso. Y a las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a los menores identificados en las fotografías intervenidas, en cualquier lugar en que se encuentren, así como prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio, durante diez años, y a que indemnice a los menores identificados en las fotografías intervenidas en la suma de 6.666,67 a cada uno de los dichos tres menores, que deberán ser entregadas a sus representantes legales, así como al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular.

Se decomisan el ordenador, discos duros, tarjetas de almacenamiento y cámara fotográfica incautados, que se destruirán cuidando de que el material pornográfico sea igualmente destruido, incluyéndose aquellos contenidos que, sin la explicitud de otros, parecen indicar que se pretendió utilizar espacios públicos para obtener imágenes próximas a contenidos pornográficos o inconvenientes por las posiciones de las personas fotografiadas".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Eutimio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Luis Pozas Osset.

El recurrente ha alegado dos motivos de casación:

1. - Quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 851.1 y 851.3 LECrim ., por no expresar la sentencia de forma clara y terminante el modo de participación del recurrente como autor, en relación al delito de utilización de menores de 13 años para elaborar material pornográfico. Ni han sido resueltos todos los puntos objetos de acusación y defensa.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de ley, en relación con el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con la condena por el art. 189.1b) CP . E infracción del art. 21.2 CP ., por inaplicación de las atenuantes de alteración psíquica, confesión, reparación del daño y dilaciones indebidas.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Jaime , representada por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Rodríguez Rodríguez, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

A) El recurrente alega, en el primer motivo de su recurso, quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 851.1 y 851.3 LECrim ., por no expresar la sentencia de forma clara y terminante el modo de participación del recurrente como autor, en relación al delito de utilización de menores de 13 años para elaborar material pornográfico. Ni han sido resueltos todos los puntos objetos de acusación y defensa.

2. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004 , 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias:

   1. - Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

   2. - Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

      1. Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica.

      2. Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita).

   3. - Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02

      Por otra parte la constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 LECrim , consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias:

      1. que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador;

      2. que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y

      3. que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. ( STS de 30 de enero de 1997 , Auto de 15 de septiembre de 2000).

3. El motivo casacional propuesto no cumple con las exigencias del art. 851.3 de la LECrim . Las específicas alegaciones no se refieren a la ausencia de respuestas ante pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas que hubiera realizado la defensa. Sino que plantea sus discrepancias con los razonamientos concretos que efectúa el Tribunal tras la práctica de la prueba.

   Igual suerte debe correr la segunda alegación, pues de la lectura de la sentencia se desprende que los hechos probados aparecen claramente determinados y precisados, en relación con la conducta desarrollada por el recurrente, no existiendo incomprensión en los mismos o contradicción entre ellos. Por tanto no puede aceptarse el quebrantamiento de forma denunciado. Debemos añadir que no se especifican las expresiones que no tienen claridad, en atención al contexto expresado dentro de los hechos probados.

   Sobre la valoración de la prueba nos ocuparemos en el Razonamiento Jurídico Segundo, al que nos remitimos para dar respuesta a lo que plantea el recurrente.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el segundo motivo de su recurso, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., infracción de ley, en relación con el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con la condena por el art. 189.1 b) CP . E infracción del art. 21.2 CP ., por inaplicación de las atenuantes de alteración psíquica, confesión, reparación del daño y dilaciones indebidas.

Se remite a los argumentos incluidos en el primer motivo de su recurso, en el que consideraba que no quedó acreditada su participación en los hechos constitutivos de los arts. 189.1 a ) y 189.3

1. CP . Negó en todo momento haber tomado las fotografías de los menores, y afirma que debieron ser los propios menores los que las hicieran. Niega haber compartido las fotografías y haber obtenido lucro alguno y considera insuficiente la argumentación de la sentencia para entender la acreditación de los hechos.

En cuanto a su responsabilidad con base en los art. 189.1 b ) y 189.2 CP ., afirma que reconoció la posesión del material de pornografía infantil, pero considera que no existe prueba suficiente para poder afirmar que conociera que estaba compartiendo los archivos pedófilos que bajaba. Se trata de una persona con estudios primarios, sin conocimientos de informática, lo que ratificaron sus hermanas y el propio dueño de la tienda de informática que le vendió el ordenador, los discos duros y las aplicaciones informáticas. Su nivel de informática era elemental. Y no consta que se hubieran instalado y se hubieran usado otros programas de descarga de archivos pedófilos más complejos, ni que usara la red Torn.

El informe pericial concluye que los archivos que se bajaba el acusado se guardaban en una carpeta llamada incoming, que es la carpeta que sirve para la compartición y por defecto los archivos contenidos son compartidos por el programa emule. Lo cierto es que el acusado no creó ninguna ruta específica para compartir los archivos, sino que esto se producía por defecto por el propio programa.

Finalmente considera la inaplicación de las atenuantes citadas.

Con respecto a la atenuante de anomalía psíquica, considera que si bien el Tribunal consideró las periciales sobre su acreditada inmadurez mental, y afirmó que la tomaría en consideración a la hora de aplicar la pena, a pesar de no concederle la entidad suficiente para determinar una atenuante, no consta dicha consideración en la pena impuesta.

Confesó los hechos relativos a la tenencia del material pornográfico, y facilitó a la policía la investigación pertinente. Reparó el daño causado, pues antes del juicio ofreció por escrito la reparación el daño moral, lo hizo en firme, en cuantía igual a la solicitada por el Ministerio Fiscal, y a la que fue finalmente condenado, aceptando ausentarse de su vivienda cuando vienen los niños a ver a sus hermanas, para dar cumplimiento a la orden de alejamiento.

Finalmente entiende que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, pues han transcurrido cuatro años desde su detención hasta la celebración del juicio, cuando no se trata de una causa de especial complejidad y la pericial elaborada por la policía se presentó en el Juzgado en 2014.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos ( STS 07-04-14 ).

   El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

   Hemos indicado, en Sentencia nº 105/2009, de 30 de enero , que el dolo de compartir archivos recibidos que son puestos en la red a disposición de terceros, se puede inducir de una serie de elementos, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en el terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el mismo.

3. Recogen los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que Eutimio , que es disléxico y presenta rasgos de obvia inmadurez, sin que conste exactamente desde cuándo, pero al menos desde el año 2006, utilizando una torre de ordenador, marca APP informática Com., que tenía instalada en su domicilio, y estaba conectado a la red Internet por medio de la operadora Movistar, se dedicó a obtener archivos de fotografías y vídeos a través de la aplicación denominada "eMule". En ellos pueden verse personas menores de edad, normalmente niños y niñas de corta edad en actitudes explícitamente sexuales, desnudos centrados en los genitales y manteniendo relaciones sexuales con adultos, llegando a almacenar 22.598 archivos de imagen y 459 archivos de vídeo de aquellas características, los cuales guardaba en las carpetas "incomig", compartiéndolos así con otros usuarios de las redes P2P de Internet, constando que varios archivos fueron obtenidos de esa forma entre los meses de Febrero y Marzo de 2012.

   Los términos introducidos para la búsqueda de estos archivos fueron, entre otros, children porn, children nude y pedofilia.

   Para obtener tales imágenes contaba con 7 instalaciones de la aplicación de compartición de archivos "eMule", cuatro discos duros instalados en la CPU, con capacidades de 250 Gb, 320 Gb, 500 Gb y un Tb y dos discos duros externos con capacidades de 500 Gb y 160 Gb.

   Todos los archivos así almacenados fueron descubiertos cuando Eutimio permitió que un informático profesional se llevase la CPU a su tienda para repararla, viendo entonces aquellos archivos, por lo que denunció el hallazgo a la policía el día 24 de Agosto de 2012, procediéndose entonces a la intervención de la mencionada CPU y ulteriormente al registro de la vivienda del propietario del ordenador, en la que se hallaron una cámara fotográfica marca "Canon", modelo "Power shot SX120", que tenía en su interior una tarjeta SDHX con capacidad de 8 Gb, además de 6 tarjetas Sd, con capacidades de 2 Gb, 1 Gb, 32 Mb, 2 Gb, 8 Gb y 128 Mb y una tarjeta MMC con una capacidad de 2 Gb.

   El 23 de Febrero de 2010, Eutimio obtuvo, con la cámara fotográfica antes descrita, 31 fotografías a dos niñas que contaban entonces 5 y 8 años de edad y un niño que contaba entonces 9 años de edad, todos ellos hijos del hombre que convivía con una sobrina suya, aprovechando la indicada relación familiar que era frecuente y cordial y que estaba ayudando a atenderlos en la vivienda de su padre. Fotografías que muestran a los referidos menores desnudos y a una de las niñas con posturas en las que muestra de forma marcada y abierta los genitales, esas fotografías las conservó en uno de los discos duros hallados en la CPU.

   Las alegaciones del acusado se dirigen a rechazar que se haya probado su autoría en el delito de utilización de menores para captar material pornográfico, y con respecto al delito de tenencia para la distribución del material pornográfico, niega que fuera conocedor de que realizaba la segunda de las conductas delictivas, de favorecimiento de la difusión de pornografía infantil.

   Ambas alegaciones exigen el examen de la prueba de que dispuso el Tribunal, y la valoración que realizó de la misma.

   El Tribunal afirmó que los hechos declarados probados han sido demostrados en lo esencial por los informes técnicos policiales, y el reconocimiento explícito del acusado.

   En cuanto a su autoría en los hechos constitutivos del uso de menores de 13 años para obtener material pornográfico, se desprende de las fotografías que estaban en la cámara encontrada en su domicilio, en las que aparecían los hijos de la pareja de su sobrina, a cuya vivienda acudía para ayudar con los menores. Quedó acreditada la relación frecuente y cordial que tenía con todos ellos. A lo que se añade que dichas fotografías las conservó en uno de los discos duros hallados en la CPU.

   No se ven desvirtuados los elementos acreditativos de la conclusión alcanzada por el Tribunal por la hipótesis planteada por el recurrente de que hubieran sido los propios menores los que se hubieran hecho las fotos, lo que explicaría que algunas de ellas estuvieran borrosas. En tal caso no las habría conservado. Tampoco el hecho de que los menores no afirmaran que el acusado les hubiera hechos las fotos. Se trata de menores, con una capacidad limitada en cuanto a poder valorar la trascendencia de la conducta del acusado, que era un familiar cercano de la mujer del padre. A lo que se añade que el propio Tribunal afirmó que se trataba de fotos, algunas de las cuales eran compatibles "aunque difícilmente", con la obtención de recuerdos familiares, sin otra implicación. La idea de que de haber sido él el autor de las fotos, y dada la habitualidad con la que acudía a la vivienda, constarían muchas más fotos de los niños, no resta eficacia acreditativa a su conducta aquel día, dados los elementos probatorios sobre la misma, tal y como han sido expuestos, y que es por lo que se le condena.

   En cuando a la acreditación de los hechos subsumibles en los arts. 189.1 b ) y 189.2 CP , y concretamente sobre que el acusado fuera conocedor de que realizaba la conducta delictiva, favoreciendo la difusión de pornografía infantil, la prueba de que dispuso el Tribunal fue fundamentalmente la propia declaración del acusado y el testimonio de los agentes que efectuaron el análisis del disco duro del ordenador del acusado, así como la pericial ratificada en juicio por los agentes de policía que la realizaron y la propia declaración del acusado.

   Comenzando por dicha declaración, el acusado reconoció que se "bajaba" pornografía, utilizando el programa "eMule", asumiendo que en su ordenador se hallaron las fotografías pornográficas objeto del presente procedimiento. No obstante niega que tuviera conciencia de compartir los mismos con terceras personas, desconociendo que se compartiesen automáticamente.

   Pero la sentencia considera que, aún con el mínimo conocimiento de informática, se conoce la peculiaridad del programa. Por otra parte, razona que el material era tan extenso que resulta difícil poder ser visto en su totalidad, por lo que lo guardó en un sistema de almacenamiento en discos duros, cuya utilización no es coherente con el simple propósito de guardar para uso propio. Concluyendo por tanto, de manera lógica y racional, que su destino era compartir con los usuarios lo que era conocido.

   Por tanto el acusado sabía o, por lo menos aceptaba, que otros usuarios de "eMule" pudieran descargarse los archivos que contenían pornografía infantil y que él previamente se había descargado. Y ello se desprende de que el acusado tenía conocimientos informáticos mínimos, suficientes para conocer dicho programa y por la cantidad de archivos guardados. Por tanto se revela la conciencia y voluntad de gestionar la obtención del material y facultar luego su distribución a otros usuarios.

   Por todo ello, es ajustada a Derecho la apreciación por parte de la sentencia recurrida de un dolo en su acción de compartir el material pornográfico con utilización de menores, siendo dicho comportamiento constitutivo del delito por el que ha sido condenado.

   A continuación pasaremos a analizar las atenuantes que no han sido apreciadas por el Tribunal, y fueron solicitadas en la instancia.

   En cuanto a la atenuante analógica referida a la anomalía o alteración psíquica del art. 21.1 CP ., la sentencia parte de las valoraciones profesionales que se le realizaron al acusado, desde la perspectiva psicológica. En ellas se afirma que presenta rasgos de inmadurez, junto con dificultades objetivadas de relación, que han convertido su vida en una serie de conductas de gran pobreza social, propiciado inclinaciones perversas en el ámbito de la sexualidad. Pero ello para el Tribunal no tiene intensidad suficiente para constituir la circunstancia analógica solicitada. No obstante entiende que puede considerarse para moderar relativa y escasamente la penalidad a imponer.

   Este Tribunal ha reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos. Y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de alteraciones psíquicas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales estados en las facultades del acusado y en el momento de los hechos. La exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la patología, el alcohol o las drogas que presente el acusado en el momento de los hechos, en sus facultades intelectivas y volitivas.

   Con respecto a la anomalía psíquica del sujeto como causa de exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal incardinable en el art. 20.1 CP , la moderna jurisprudencia ha consolidado el criterio según el cual no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico, en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( STS 09-03-05 ).

   En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas.

   Las alteraciones psicológicas integran la eximente del artículo 20.2º, cuando determinen una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la patología psíquica, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su patología. La atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse.

   Por otra parte esta Sala ha considerado de manera reiterada que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía, pero ha precisado que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante.

   De acuerdo con la sentencia recurrida, quedó acreditado, por la pericial practicada, que el acusado presenta rasgos de inmadurez, junto con dificultades objetivadas de relación. El recurrente añade que consta que tiene un consumo obsesivo e impulsivo de pornografía infantil, dados los más de 20.000 archivos almacenados en su ordenador.

   Nada de ello aporta elementos que permitan apreciar la atenuante solicitada, ni que sea posible considerar que se ha producido una disminución de la capacidad de culpabilidad en el momento de la realización de los hechos. Por lo que, y en atención a la jurisprudencia citada, su desestimación debe ser ratificada.

   En cuanto a la atenuante de confesión, si bien nada dice la sentencia de forma específica, si se refleja que reconoció sólo parte de los hechos, negando ser conocedor de que compartía los archivos almacenados, y que hubiera sido el autor de las fotografías realizadas a los menores.

   Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

   Desde su propio planteamiento el motivo no puede en modo alguno prosperar, por impedirlo razones de tipo formal y sustantivas. No puede acogerse la atenuante de confesión por cuanto el acusado sólo realizó el reconocimiento de algunos hechos, y éste se produjo cuando ya se disponía de los elementos necesarios para la imputación. Recordemos que el empleado de la tienda de informática tenía los discos duros acreditativos del ilícito, y si bien el acusado facilitó el acceso a la vivienda, como se sostiene en el recurso, su aporte carece de especial relevancia para el descubrimiento de los hechos. Y por lo que se refiere al delito de utilización de menores para obtener material pornográfico, el acusado negó en todo momento su autoría.

   En cuanto a la atenuante de reparación del daño, la sentencia recurrida desestima su aplicación por cuanto no ha sido reparado el daño por ahora, pues únicamente se dispuso de un "reciente y casi tardío ofrecimiento indemnizatorio", que no se ha concretado en la realidad. A lo que añade que el hecho de haber obviado la relación con los menores, y de toda obtención y contemplación de imágenes de pornografía infantil, no permiten integrar esa atenuación. Para el Tribunal ninguna de estas cuestiones implica reparación. Es en cualquier caso la consecuencia de sus actos, sobre todo después de las cautelas establecidas al efecto en la instrucción.

   La jurisprudencia reiterada de esta Sala ha exigido, en numerosas ocasiones, que la reparación sea efectiva, lo que sólo puede acontecer cuando, realmente, alcance una entidad palpable o acredite un esfuerzo considerable por parte de los acusados. Sólo excepcionalmente, se ha admitido la reparación simbólica, por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 216/2001, de 19 de febrero y 794/2002, de 30 de abril ), negando el reconocimiento de la circunstancia invocada, cuando sea irrisoria, en relación, al daño producido, y no se acredita ningún esfuerzo para dar satisfacción a la víctima ( STS 435/2012, 31 de mayo ).

   De acuerdo con la jurisprudencia citada y la sentencia recurrida, no consta que el recurrente haya obrado para reparar de manera real, efectiva y suficiente, el daño causado a los menores a quienes fotografió.

   En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, el recurrente menciona la excesiva duración de la causa de más de 4 años desde su detención. La sentencia considera que existió la necesidad de un análisis minucioso y complejo del material informático incautado y ulteriormente la tramitación se desarrolló con cierta lentitud, pero sin alcanzar el nivel de dilación eficaz y tampoco indebida. El recurrente también puso el acento en la inactividad tras la presentación del informe policial.

   Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 24 de febrero de 2012 ).

   También hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

   Examinados los criterios jurisprudenciales antes expuestos, no basta para apreciar la atenuante con señalar la duración de la causa. Que no es en este caso, extraordinaria, dado el importante material que hubo de ser analizado. Es necesario concretar los periodos en los que las supuestas dilaciones se han producido, con el fin de que pueda examinarse su causa, y su origen. Consultada la causa, consta que desde que se presentó el informe policial en febrero de 2014, se han realizado multitud de actuaciones procesales, de absoluta relevancia para el impulso procesal de la causa. Se realizaron informes psicológicos de la menor afectada en la presente causa, en el folio 327 ss. En enero de 2015 se dictó auto de Apertura del Juicio Oral. En marzo de 2015 se presentó el escrito de defensa, siendo remitida la causa a la Audiencia el 25 de marzo de 2015. Todo ello supone la prosecución normal del procedimiento, sin que pueda aceptarse que se han producido paralizaciones relevantes.

   Ciertamente no es hasta febrero de 2016, cuando se procede a dictar diligencia designando ponente para la causa. Esta paralización, no obstante, no tiene la entidad para ser considerada extraordinaria. Por tanto de acuerdo con la sala de instancia debe ser desestimada la atenuante de dilaciones indebidas solicitada.

   En cualquier caso, de haber sido apreciada la atenuante la pena impuesta resultaría igualmente imponible, por cuanto el Tribunal no ha superado en ninguno de los dos delitos la mitad inferior de la pena legalmente establecida, y se encuentran cercanas al mínimo. De acuerdo con la redacción del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, en el texto en vigor entre el 1 de octubre de 2003 y el 23 de diciembre de 2010, introducido por la reforma de la L.O. 11/2003, el art. 189.1.b) establece una pena de 1 a 4 años de prisión y el art. 189.1.a) en relación con el art. 189.3.a ) establece una pena de prisión de 4 a 8 años.

   Finalmente considera el recurrente que si bien la sala sostuvo que su situación psicológica no alcanzaba para determinar una atenuante, afirmó que sería tomada en consideración para la determinación de la pena. Lo que no considera que así haya sido. Muestra su disconformidad con la motivación de la individualización de la pena.

   Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que considera que no corresponde a este Tribunal de Casación, sino al Tribunal sentenciador la función final de individualizar la pena, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ( art. 120.3 CE ) alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley (por todas, SSTS núm. de 30 de noviembre de 2006 y 30 de octubre de 2013 ).

   La Sala argumentó para la imposición de la pena que el comportamiento es grave y nítidamente reprochable, pero también tomó en consideración la apreciación sobre el carácter y personalidad del acusado, en el sentido de que permite moderar la penalidad a imponer "en términos no excesivamente rigurosos", sin perjuicio de "mantener un reproche coherente con la gravedad objetiva de los hechos enjuiciados". Y así estableció para el concurso del delito de distribución de pornografía infantil y posesión de dicho material, la pena de 1 año y 6 meses, y por el delito de utilización de menores de 13 años para elaborar material pornográfico la pena de 5 años de prisión. Y en este caso precisa que se trató de 3 menores identificados, de proximidad con el acusado, lo que igualmente justifica el alejamiento, y ser sometido a libertad vigilada.

   Descartada la aplicación de atenuante alguna, de acuerdo con el art 66 CP ., las penas impuestas responden a la gravedad de los hechos, se adecuan a las pautas dosimétricas legales y se encuentran debidamente motivadas. En ninguno de los dos casos se ha superado la mitad inferior y las penas están cercanas al mínimo imponible.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: