STS 2425/2016, 14 de Noviembre de 2016

PRIMERO .- La Sentencia, parte de los siguientes hechos (F.D. Segundo): 1) Por resolución de la Subsecretaría de Economía de 11 de diciembre de 2001, (BOE de 19 de diciembre de 2001), se convocó concurso para la provisión de expendedurías generales tabaco y timbre, entre las que se encontraba la de Sant Pere de Ribes, (Barcelona); 2) Por resolución de 29 de julio de 2002 (confirmada en alzada), se resolvió el concurso adjudicando la referida expendeduría a D. Victorio , con 79,5 puntos (el hoy recurrente obtuvo 74 puntos); 3) Interpuesto recurso contencioso administrativo (junto con otros concursantes) ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, su Sección Sexta dictó sentencia estimatoria -27 de septiembre de 2007 -, ordenando la retroacción de las actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior a aquél en que se dictó la resolución desestimatoria de los recurso de alzada para que el órgano competente se pronunciase expresamente sobre los motivos de fondo de nulidad o anulabilidad invocados por los recurrentes respecto de la adjudicación del concurso, así como para que, previa la admisión al concurso de otro de los recurrentes, se le otorgue la correspondiente puntuación y se analicen los motivos de impugnación que articuló en el recurso de alzada; 4) En ejecución de esta sentencia se dictó nueva resolución desestimatoria de la alzada; 5) Interpuesto recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, su Sección Tercera dictó sentencia -nº 55, de 20 de enero de 2012 - por la que se adjudicaba la farmacia al hoy recurrente. En ella, entre otros pronunciamientos, se decía : «Tercero [...] Teniendo en cuenta todo lo expuesto y de otra parte el hecho de que el recurrente haya aportado un informe pericial de un Arquitecto, que ha sido ratificado judicialmente, en el que se acredita que la distancia entre los dos locales es inferior a 500 metros constando en dicho informe los procedimientos empleados por el perito en la medición efectuada que por tanto, son verificables y no pueden tacharse de arbitrarios, sin que por otra parte el señor Abogado del Estado ni en su contestación a la demanda ni en su escrito de conclusiones cuestione en puridad el informe mencionado, la Sala concluye que la distancia entre el local del señor .... y la expendeduría más próxima a aquel local es en todo caso, inferior a 500 metros, por lo que en consecuencia la propuesta del señor ...., en el apartado "Distancia en metros lineales a la expendeduría más cercana", debió ser valorada con 6 puntos en lugar de con los 10 que le dio la Administración.........

Decimoprimero ... En la propuesta del adjudicatario se incluía como escaparate la zona acristalada exterior de la planta baja asimismo la zona acristalada exterior del altillo de lo que resulta un total de 6,15 metros, lineales de escaparte, que aplicando el baremo de este apartado del Pliego de Condiciones suponía 5 puntos, al ser ésta la puntuación correspondiente a más de 6 metros lineales.[...] En el local del adjudicatario tanto en las fotos que aparecen en el expediente administrativo como en las que figuran en el reportaje fotográfico adjunto al informe pericial del demandante figura una zona acristalada correspondiente al altillo del local que para empezar se halla enrejada y a una altura superior a 3 metros. En estas condiciones es patente para esta Sala que la zona acristalada en cuestión no puede cumplir objetivamente la función de escaparte, porque partiendo de que tal zona es de imposible observación desde la acera en la que está el local, por más que nos situemos en la acera de enfrente de la calle, desde esta posición considerando la distancia existente, la altura y enrejado es de todo punto imposible que el público pueda observar mercancía alguna propia del ramo del tabaco y timbre .

Por todo lo anterior procede valorar solo los 4,40 metros de escaparate de la planta baja por lo que aplicando el baremo del Pliego de Condiciones de este criterio corresponden por este apartado 3 puntos. Por lo que acabado de exponer del total de 79,5 puntos que otorgó al señor ....., el Comisionado para el Mercado de Tabacos, haya que restar 4 puntos de los 10 otorgados en el apartado "Distancias en metros lineales a la expendedurías más cercana", y deben restar 2 puntos de los 5 otorgados por el apartado escaparate del local, por lo que la puntuación final del señor ....., es de 73,5 puntos inferior por tanto a los 74 puntos que el Comisionado dio al concreto local ofertado por el señor.... ; 6) En ejecución de esta sentencia se dictó la resolución de 12 de junio de 2012, adjudicando la expendeduría al hoy recurrente; 7) El 12 de junio de 2013, presentó escrito en reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración por importe de 763.998,88 € (lucro cesante como consecuencia de haber estado privado de la explotación de la expendeduría desde julio de 2001 a junio de 2012).

Tras recoger la doctrina de esta Sala, con cita en diversas sentencias, en orden a que los daños derivados de la anulación de resoluciones administrativas no son antijurídicos -y por tanto no indemnizables- cuando la actuación administrativa anulada se mantenga en unos márgenes de apreciación no solo razonables sino razonados, y dado que la sentencia anula la adjudicación: a) por no haberse tenido debidamente en cuenta la distancia existente entre la expendeduría adjudicada y la más próxima (en sede jurisdiccional se había demostrado que la distancia medida pericialmente era superior a 350 metros e inferior a 500, cuando en el acuerdo del Comisionado para el Mercado de Tabaco, se había valorado como superior a 500 m.), y, b) porque no considera escaparate el apreciado, como tal, por la resolución administrativa, situado en un altillo, a tres metros del nivel de la calle, acristalado, que no permiten la visibilidad de los objetos expuestos en el mismo, analiza el último párrafo del fundamento jurídico Cuarto de la resolución desestimatoria de la alzada (de 23 de marzo de 2009) que contiene los motivos desestimatorios del exceso de puntuación en relación con el escaparate, así como su fundamento jurídico Sexto en relación con la distancia a la expendeduría más próxima, trascribiéndolos: En cuanto al escaparate se dice «....,ni se desprende necesariamente del pliego de condiciones que dicho espacio exterior acristalado tenga que estar situado necesariamente en la primera planta, aunque sin duda tal ubicación otorga una mejor visibilidad para las mercancías u objetos que puedan exponerse, puesto que el encontrarse situado el local propuesto en una calle bastante ancha, las mercancías o los elementos publicitarios que se encuentran expuestos en los escaparates situados en el altillo también resultan visibles para algunos transeúntes, de forma que el hecho de que el contenido de los escaparates no pueda ser visto por las personas que circulen por la misma acera, en la que se encuentra situado el local que resultó adjudicatario no implica que no sea visible» , y, en cuanto a la distancia, dice la resolución de la alzada que «Según informe expedido por el Comisionado para el Mercado de Tabacos el 13 de noviembre de 2008, solicitado expresamente por este Ministerio para contrastar las alegaciones del recurrente, ............., fueron medidas por los servicios técnicos de este organismo el 17 de abril de 2002, resultando las siguientes: [...] hasta la expendeduría más cercana situada en Carrer Nou nº 1 las distancia de +- 500 metros". Añade el informe que "ante la imprecisión que comportaba la distancia +- 500 metros reflejada por los servicios técnicos de este Organismo, considerando que la distancia establecida en el "Anexo V- AUTOEVALUACIÓN" era superior a 500 metros (506,95 m) y que la misma había sido certificada por técnico colegiado competente y visada por el Colegio oficial de Arquitectos de Cataluña, se concretó al alza, en 501 metros, la imprecisa distancia de +- 500 Metros.

Por tanto, nos encontramos ante un problema de valoración de las pruebas incorporadas al expediente, que se concretan en las mediciones efectuadas por los técnicos del Comisionado para el Mercado de Tabacos y en la documentación técnica que adjuntó el adjudicatario con su solicitud, puesto que el recurrente no aporta prueba alguna que permita corroborar sus afirmaciones de que la distancia entre el local del adjudicatario y la expendeduría más cercana sea inferior a 500 metros lineales y, si bien es cierto que solicita plazo para la aportación de un informe técnico referente a esta y otras cuestiones, lo cierto es que interpuso su recurso de alzada el 7 de agosto de 2002, se le dio traslado del expediente con todos los datos correspondientes al expediente del adjudicatario el 10 de septiembre de 2002 y un plazo final para alegaciones que le fue notificado el 21 de noviembre de 2008 [debe decir 2002 según se desprende de los hechos (6.-) de la resolución de 23 de marzo de 2009], sin que hasta la fecha haya sido presentado tal informe. Por tanto debe concluirse que, las alegaciones realizadas por el recurrente, por si solas, no resultan suficientes para acreditar que la distancia en cuestión sea inferior a los 500 metros, y, por ello, a la vista de la documentación técnica aportada por el adjudicatario y el informe emitido por el Comisionado para el Mercado de Tabacos, parece razonable concluir que la puntuación otorgada al adjudicatario debe ser confirmada y declararse ajustada a derecho.".»

De ello, la Sala entiende que los razonamientos son suficientes y lógicos, debiendo tenerse en cuenta que la sentencia de la Sala de Madrid estimó el recurso con base en una prueba pericial aportada por el actor, que, sin embargo, no fue suministrada en sede administrativa. La razonabilidad, dice la sentencia, ha de predicarse con referencia a los elementos con los que se contaba cuando se adoptaron las resoluciones administrativas, afirmando «Si al tiempo de dictarse la sentencia de fecha 20 de enero de 2012 , no se hubiese practicado prueba alguna, la situación de hecho sería la misma que la tenida en cuenta al momento de dictarse la resolución del recurso de alzada, subsistiendo la duda sobre la medición exacta; medición que en todo caso, debe hacerse conforme determina la condición 2.2 de la convocatoria de fecha 11 de diciembre de 2001, y que por lo que parece debe hacerse manual y físicamente» , e igualmente entiende que la Administración «razona y hace una interpretación favorable a considerar escaparte la parte acristalada del altillo, aunque, con los datos que tiene en el expediente, valora las dificultades para obtener una visión perfecta de las mercancías y publicidad que se contenga en el mismo; es la sentencia de fecha 20 de enero de 2012 , que anula dicha resolución, la que tiene a la vista la prueba pericial efectuada a instancias de don.... y así, el Juzgador, tiene una visión distinta y quizás, más ajustada a la realidad, lo que motiva que se modifique la puntuación concedida por la resolución originaria y confirmada por la resolución del recurso de alzada. Si .....o, hubiese aportado al recurso de alzada, la prueba técnica que afirmó iba a hacerlo, a lo mejor hubiese obtenido una resolución estimatoria», de donde concluye que el daño no es antijurídico.

SEGUNDO .- Por la parte actora se preparó recurso de casación contra la precitada Sentencia ante la Sección Séptima de la Sala de la Audiencia Nacional, que lo tuvo por preparado en tiempo y forma, y, emplazando a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo, elevó las actuaciones, que tuvieron entrada en el Registro del Tribunal el 4 de diciembre de 2015.

TERCERO .- Personada la recurrente formalizó escrito de interposición fundado en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa : «Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate»

Y articulado en dos motivos, PRIMERO, por infracción de los arts. 319.1 y 317.1 LEC al no tener en cuenta los razonamientos de la sentencia del TSJ de Madrid que anulaban la adjudicación de la expendeduría, cuando dicha sentencia es un documento público que goza de fuerza probatoria plena; SEGUNDO , por infracción de los arts. 106.2 CE , 139 y 141 de la Ley 30/92 , ya que, anulada la resolución de adjudicación, tiene derecho a ser indemnizado por no basarse la actuación administrativa en criterios razonables, sino arbitrario e irrazonable, por lo que el daño causado es antijurídico.

CUARTO .- Admitido a trámite, se emplazó a la parte recurrida, que presentó escrito de oposición al recurso.

QUINTO .- Conclusas las actuaciones, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 8 de noviembre de 2016, teniendo lugar.

PRIMERO .- En el examen de este recurso, partiremos de los hechos, perfectamente reflejados en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia impugnada .

PRIMER MOTIVO: infracción de los precitados art. 319.1 y 317.1 LEC al no tener en cuenta, a la hora de apreciar la razonabilidad de los argumentos de la resolución administrativa, las consideraciones que, como hechos probados, constan en la sentencia de 20 de enero de 2012, de la Sección Tercera de la Sala de Madrid , hechos y fundamentos firmes que no admiten interpretación y de los que se desprende que los argumentos sustentadores de la resolución no eran razonables, sino arbitrarios y carentes de objetividad, por lo que al ser la sentencia un documento público que hace prueba plena, la sentencia infringe tales preceptos.

El art. 317.1 LEC dispone: «A efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos públicos:

1. Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Secretarios Judiciales », y, el 319.1 establece que «harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten.....».

Y, en la sentencia que anuló la adjudicación, en relación con la distancia entre el local propuesto y la expendeduría más próxima, acogiendo el informe pericial aportado al proceso (informe pericial del que no dispuso el órgano administrativo, como bien precisa la sentencia aquí recurrida), se recordaba que esa distancia en metros lineales «es de carácter absolutamente objetivo y por tanto sin margen para la apreciación discrecional por la Administración concedente, que por tanto cuando comprueba por medio de funcionario este y otros datos de hecho, ha de hacerlo de manera absolutamente precisa y verificable porque de lo contrario priva al resto de los concursantes de la posibilidad de impugnar en forma la correspondiente medición, perjudicándoles objetivamente y posibilitando una decisión arbitraria y por tanto contraria a Derecho.

Es por todo lo anterior por lo que el Comisionado de Tabacos, cuando comprobó que la ficha de campo levantada por el funcionario que examinó el local ofrecido por el adjudicatario (que obra a folio 372 del expediente administrativo), era de todo punto imprecisa y carente de fiabilidad en lo relativo a la distancia entre dicho local y la expendeduría más próxima, para eliminar la actuación errónea -que el propio Comisionado reconoce en el informe que hemos transcrito más arriba- lo que debió hacer es llevar a cabo una nueva comprobación rigurosa y verificable de la distancia existente entre los dos locales, en lugar de recurrir al discutible y arbitrario procedimiento de considerar que la distancia era de 501 metros por el hecho de que en la propuesta del concursante al que se adjudicó la expendeduría, que menciona una distancia en metros lineales de 506,95, es fiable habida cuenta de la condición de Arquitecto de dicho concursante y del hecho de estar visados los planos que adjunta, porque el visado no garantiza que la distancia que reflejan sea la correcta, ni por otra parte el hecho de que el concursante sea Arquitecto permita considerar que sus afirmaciones son ciertas, en la medida en que tales afirmaciones se hacen en esa condición de concursante, cuyo objetivo no es otro que el que se le adjudique el concurso, y por tanto no gozan de la presunción de objetividad de un informe de un profesional titulado desvinculado del asunto sobre el que informa, sin que por otra parte el concursante haga explícito el método o la forma por la que se llega a la distancia de 506,95 metros lineales que postula» .

Igualmente, y con respecto al escaparate baremado, como tal, en el se incluía -dice la sentencia de 20 de enero de 2012 - una «zona acristalada exterior de la planta baja y asimismo la zona acristalada exterior de la planta del altillo, de lo que resultaba un total de 6,15 metros lineales de escaparate que, aplicando el baremo de este apartado del Pliego de Condiciones, suponía 5 puntos, al ser esta la puntuación correspondiente a más de 6 metros lineales. El Diccionario de la Real Academia Española define el escaparate como "espacio exterior de las tiendas, cerrado con cristales, donde se exponen las mercancías a la vista del público".

En el local del adjudicatario tanto en las fotos que aparecen en el expediente administrativo como en las que figuran en el reportaje fotográfico adjunto al informe pericial del demandante, figura la zona acristalada correspondiente al altillo del local, que para empezar se halla enrejada y a una altura superior a 3 metros. En estas condiciones, es patente para esta Sala que la zona acristalada en cuestión no puede cumplir objetivamente la función de escaparate, porque partiendo de que tal zona es de imposible observación desde la acera en la que está el local, por más que nos situemos en la acera de enfrente de la calle, desde esta posición y considerando la distancia existente, la altura y el enrejado, es de todo punto imposible que el público pueda observar mercancía alguna propia del ramo de tabaco y timbre»

De estos términos, infiere el recurrente que fue irrazonable la motivación de la resolución administrativa, y, en la medida que la sentencia recurrida prescinde de las consideraciones que, como hechos probados, contiene dicha sentencia infringe los preceptos que dan cobertura al motivo.

En primer lugar, esas afirmaciones de la sentencia no son hechos probados, sino valoraciones que hace la Sala de Madrid, a la vista de esos hechos probados que son: 1) La distancia entre el local propuesto por la primera adjudicataria es inferior a los 501 metros inicialmente reconocidos por la Administración (según el informe pericial aportado por la actora, acogido por la sentencia), la superficie sería de 472 m. sobre plano municipal en la web del Ayuntamiento www.santperederibes/planols/home.jps , o de 490 m, según recorrido peatonal entre dos puntos de referencia, obtenido mediante programa informático TOM-TOM- GPS; 2) La zona acristalada correspondiente al altillo del local, enrejada y a una altura superior a 3 metros, no cumple la función de escaparate pues carece de la necesaria visibilidad; 3) Como consecuencia de ello, la puntuación inicial obtenida por ese primer adjudicatario queda reducida a 73,5, frente a los 74 otorgados al aquí recurrente, adjudicándole la expendeduría.

Y esos hechos probados, únicos que vinculan, no han sido desconocidos por la sentencia recurrida, por lo que no infringe los preceptos que dan cobertura al motivo.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO .- El SEGUNDO MOTIVO plantea la infracción de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y dicha infracción la predica del F.D. Noveno de la sentencia cuando afirma que el daño no es antijurídico, apartándose de los hechos probados y fundamentos de la precitada sentencia de la que se infiere que la actuación administrativa, en el momento de dictarse las resoluciones administrativas, no fue razonable, pues las consideraciones de la sentencia de Madrid no se limitan a anular las resoluciones impugnadas, sino van más allá y califican el actuar administrativo de arbitrario y no razonable. Olvida, sin embargo, que la tan citada sentencia de 20 de enero de 2012 , cuando rechazó su pretensión indemnizatoria por lucro cesante (idéntica a la aquí articulada), por haberla deducido, por vez primera en sede jurisdiccional, declaraba también que «la adjudicación de la expendeduría al recurrente .... no lleva aparejada necesariamente, como reconocimiento de una situación jurídica individualizada inherente a aquella adjudicación, el derecho a una indemnización de daños y perjuicios, sino que la procedencia de esta indemnización requiere de unos presupuestos y requisitos que deben acreditarse oportunamente» .

Partiendo, pues, de que la anulación en vía administrativa o sede judicial no presupone derecho a indemnización - art. 142.4 de la actualmente derogada Ley 30/92 - y que, como dijimos en sentencia de la extinta Sección Sexta de esta Sala de 26 de septiembre de 2014 (casación 5819/11 ), cualquiera que sean los términos de la sentencia que anula la decisión administrativa causa de la reclamación, éstos van dirigidos, única y exclusivamente, a anular las resoluciones allí impugnadas, pues sí «de los solos términos de esa Sentencia bastara para apreciar la antijuridicidad del daño, la mera anulación de la Resolución determinaría la obligación de indemnizar, lo que no se compadece con la uniforme y consolidada jurisprudencia sobre esta materia» , ni, lo que es más importante, con el art. 142.4.

La jurisprudencia de este Tribunal Supremo en orden a una eventual responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la anulación -en sede administrativa o jurisdiccional- de un acto puede condensarse en los siguientes parámetros: I) La anulación no presupone el derecho a indemnización , lo que implica tanto como decir que habrá lugar a ella sólo cuando concurran los requisitos exigidos con carácter general; II) El requisito esencial y determinante para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial en estos casos es la antijuridicidad del perjuicio: III) Para determinar si un sujeto de derecho está obligado jurídicamente a soportar el daño que le ha infligido el funcionamiento de un servicio público, uno de los elementos a tomar en consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa: « no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución , que si actúa poderes reglados, en los que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes , para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión [véase nuestra sentencia de 5 de febrero de 1996 , ya citada, FJ 3º, rememorada en la de 24 de enero de 2006 (casación 536/02, FJ 3º); en igual sentido se manifestaron las sentencias de 13 de enero de 2000 (casación 7837/95 , FJ 2º), 12 de septiembre de 2006 (casación 2053/02 , FJ 5º), 5 de junio de 2007 (casación 9139/03 , FJ 2º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 3 º y 5 de febrero de 2008 (recurso directo 315/06 , FJ 3º)]» ( STS de 16 de febrero de 2009, casación 1887/07), o, como se dice la Sección Cuarta en su sentencia de 2 de febrero de 2012 (casación 462/11 ): " Incluso cuando se trate del ejercicio de potestades absolutamente regladas, procederá el sacrificio individual, no obstante la anulación posterior de las decisiones administrativas, cuando éstas se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, revisadas y anuladas, en su caso, sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes....". . Lo que impide hacer declaraciones genéricas, sin examinar pormenorizadamente las circunstancias que concurran en cada caso concreto.

Partiendo de tan consolidada doctrina, y de que, en estos casos el examen de la antijuridicidad « no debe hacerse desde la perspectiva del juicio de legalidad del acto anulado, cuya antijuridicidad resulta patente al haber sido así declarada por el Tribunal correspondiente...» ( sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 20 de febrero de 2012, casación 462/11 ), examinaremos, si en este caso concreto, la conclusión a la que llega la Sala de instancia que no considera antijurídico el daño sufrido infringe, como sostiene el recurrente las normas que disciplina el instituto de la responsabilidad patrimonial.

A la hora de determinar sí, en este caso concreto, la actuación administrativa posteriormente anulada, se mueve dentro de ese margen de tolerancia, es decir, si puede ser tildada de razonable (sin perjuicio de su anulación), ha de partirse de tres datos importantes: 1) Se enmarca en un procedimiento concurrencial, en el que la decisión administrativa determina, automáticamente, la eliminación del resto de los aspirantes a la obtención de una expendeduría de tabaco para la que contendían con arreglo a unas concretas bases que regían el concurso; 2) Las causas de su anulación en sede jurisdiccional van referidas a la incorrecta apreciación de dos hechos objetivos, en los que el margen de apreciación es escaso, por no decir casi nulo, a la vista de los hechos probados de la sentencia de la Sala de Madrid: distancia con la expendeduría más próxima y falta de visualización externa del altillo baremado como escaparate; 3) La interpretación que de estas dos bases hizo la Administración, en este caso concreto, fue siempre favorable al inicial adjudicatario, aunque, respecto de la distancia, carecía de datos ciertos para considerar que ésta era superior a 500 m., cuando, sin perjuicio de reconocer que la medición en estos casos no es matemática, como lo prueba la diferencia entre las dos mediciones presentadas por el perito en sede judicial (a la que hemos hecho referencia más arriba), siempre inferiores a 500 m., es lo cierto que siendo un dato objetivo y, ante la falta de rigor de la medición realizada por servicios técnicos del Comisionado de Tabacos (+/- 500 m.), que, desde luego, no puede calificarse de medición, no es razonable que, en interpretación favorable para un concursante (en perjuicio, insistimos, del resto), se optara por atribuir una distancia superior a 500 m., a la vista de la medición de 506,95 m. (que rebasaba escasamente el límite) aportada por el concursante. Lo razonable, y cabría decir obligado, es que esa medición presentada en el Anexo de Autoevaluación se confrontara con la medición objetiva que tenían que realizar los servicios técnicos, por lo que, ante su indefinición, debió recabarse de dichos servicios una medición en forma con un resultado concreto y no atribuir -"a ojo"- una distancia de 501 m. (equidistante entre lo certificado por el concursante y esa apreciación aproximativa de los servicios técnicos), decisión que se compadece mal con el rigor y profesionalidad que cabe exigir a la Administración. El Comisionado no tenía prueba bastante de la distancia, por lo que la aplicación favorable del baremo en beneficio de un concursante no puede calificarse de razonable, y es en ese momento en el que ha de valorarse si la decisión administrativa se movió en los necesarios márgenes de razonabilidad que le eran exigibles.

Además, y esto abunda en la idea de inexistencia de la imprescindible razonabilidad de la decisión anulada, al incurrir en una segunda interpretación "extrema" del concepto escaparate en beneficio también del mismo concursante, ya que, aun cuando para baremar la fachada se tuviera en cuenta sus dos alturas (el concurso no exigía que el local contara con una sola altura), se bareme, como escaparate, de un altillo acristalado enrejado, a más de tres metros sobre el suelo, cuya visibilidad reducida es reconocida, incluso, en la alzada (algo, por definición, bastante inconciliable con el concepto de escaparate), es altamente cuestionable, máxime cuando en la sentencia de Madrid se afirma -hecho probado- que « tanto en las fotos que aparecen en el expediente administrativo como en las que figuran en el reportaje fotográfico adjunto al informe pericial del demandante, figura la zona acristalada correspondiente al altillo del local, que para empezar se halla enrejada y a una altura superior a 3 metros. En estas condiciones, es patente para esta Sala que la zona acristalada en cuestión no puede cumplir objetivamente la función de escaparate, porque partiendo de que tal zona es de imposible observación desde la acera en la que está el local, por más que nos situemos en la acera de enfrente de la calle, desde esta posición y considerando la distancia existente, la altura y el enrejado, es de todo punto imposible que el público pueda observar mercancía alguna propia del ramo de tabaco y timbre », esta interpretación, unida a la distancia baremada, nos llevan a considerar que la aplicación de estas dos bases respecto del inicial adjudicatario no fue razonable con los datos que se contaba en el momento de adoptar la decisión inicial.

Ello comporta que el daño causado por el retraso en obtener la expendeduría - en este caso concreto, volvemos a insistir, donde la anulación de la adjudicación tiene como causa la incorrecta baremación de dos datos fácticos fácilmente objetivables, con escaso, por no decir nulo, margen de apreciación-, en contra de lo afirmado por la Sala de instancia, haya de ser calificado como antijurídico, procediendo, en consecuencia, estimar este segundo motivo, y, con él, el recurso de casación, casando y anulando la sentencia de instancia.

TERCERO .- En aplicación del art. 95.2.d) LJCA procede resolver, ya como Sala de instancia, el recurso contencioso-administrativo dentro de los términos en los que ha quedado planteado el debate, y concurriendo todos los presupuestos para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado: daño antijurídico consistente en el retraso de diez años hasta obtener la adjudicación de la expendeduría aquí concernida, causado por una decisión administrativa anulada jurisdiccionalmente y adoptada por la baremación no razonable (en beneficio del inicial adjudicatario) de dos de las bases del concurso relativas a datos de hecho objetivables, con escaso margen de apreciación subjetiva, por lo que habrá de abordarse el concepto y el "quantum" de la indemnización postulada.

Se reclama, en concepto de lucro cesante, la cantidad de 763.998,88 €, calculada -según informe técnico aportado por el recurrente y ratificado judicialmente- sobre la base de los siguientes datos: 1) ingresos obtenidos por el inicial adjudicatario, según datos del Comisionado para el Mercado del Tabaco de los años 2003 a 2009, y los relativos a los ejercicios 2010, 2011 y 2012, calculados conforme a la evolución y variación de las ventas publicadas en la página web de esa institución en relación con la provincia de Barcelona; 2) los gastos de explotación desde 2003 a 2102, con arreglo a los gastos actuales de la expendeduría que ya regenta el recurrente, deflactándolos con el IPC medio anual para la provincia de Barcelona; 3) de los ingresos netos así obtenidos, deduce las retribuciones dinerarias del trabajo profesional del actor durante el período 2003 a 2012, según sus declaraciones del IRPF, obteniendo así la cifra reseñada, a la que, dice el informe, asciende el lucro cesante.

Al efecto, hemos de recordar nuestra jurisprudencia en materia de lucro cesante, a título de ejemplo, sentencia de 22 de febrero de 2006 (casación 1761/02 ), en la que se decía, en línea con otra de 15 de noviembre de 2002, que «para que resulte procedente la indemnización por lucro cesante ha de resultar plenamente acreditada .....la pérdida de ingresos no meramente contingentes, sin que en ningún caso las meras expectativas respecto al funcionamiento o desarrollo de un negocio, puedan conformar unas ganancias dejadas de obtener, que den derecho a ser indemnizadas » .

En este caso, siendo incuestionable el perjuicio, la Sala no comparte su cuantificación, pues la explotación de un negocio y sus resultados económicos dependen de múltiples factores: ubicación y características del local, infraestructura personal, capacidad comercial de quien lo explota, costes de la inversión etc......., lo que determina que los resultados del negocio puedan variar notablemente entre expendedurías de una misma localidad, a lo que cabría añadir que durante diez años el recurrente no asumió el riesgo empresarial, circunstancia nada desdeñable a la hora de indemnizar el perjuicio. De ahí que, sin perjuicio de tomar en consideración, a título meramente orientativo, los datos del informe, haya de moderarse notoriamente la indemnización postulada, cifrando este Tribunal, ponderadamente, la indemnización por el perjuicio causado en 300.000 € (aproximadamente el 40% de la cantidad que, en concepto de lucro cesante, se reclama), lo que conlleva la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo deducido por la parte actora.

CUARTO .- COSTAS

Conforme al art. 139 LJCA no procede efectuar pronunciamiento en materia de costas en sede casacional, ni en la instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido PRIMERO .- HA LUGAR al recurso de casación número 3791/15, interpuesto por D. Lorenzo , representado por la procuradora Dña. Rosalía Rosique Samper y con la asistencia letrada de D. Maximiano Cordero Ferrero, contra la sentencia dictada -14 de octubre de 2015- por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el Rº 304/14 . Sin costas. SEGUNDO .-SE CASA y REVOCA la precitada sentencia. TERCERO .- CON ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso contencioso-administrativo deducido frente a la Resolución delegada del Excmo. Sr. Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 9 de junio de 2014 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial, se ANULA la referida resolución por no ser conforme a Derecho, reconociendo el derecho del recurrente a una indemnización de 300.000 €, cantidad que se incrementará con los intereses legales, a cuyo pago se condena a la Administración General del Estado. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Rafael Fernandez Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Jose Juan Suay Rincon Dª Ines Huerta Garicano D. Cesar Tolosa Tribiño D. Jesus Ernesto Peces Morate D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.