STS 2418/2016, 11 de Noviembre de 2016

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 25 de enero de 2016 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

QUE DEBEMOS ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de ASOCIACIÓN DE TRANSITARIOS, EXPEDIDORES INTERNACIONALES Y ASIMILADOS OLTRA, contra la resolución de la CNC de fecha 27 de septiembre de 2013 a la que la demanda se contrae, que anulamos por su disconformidad a derecho. Sin costas.

Notificada la sentencia, la representación procesal de la Administración General del Estado presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 24 de febrero de 2016, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

El Abogado del Estado presentó, con fecha 6 de abril de 2016, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que dicte sentencia que estime el recurso, case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, dicte nueva sentencia que desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando que se ajusta a derecho la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia impugnada en la instancia, de 27 de septiembre de 2013 (expediente sancionador S/314-10-Puerto de Valencia).

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó por escrito de 29 de junio de 2016, en el que solicitó a esta Sala que dicte sentencia por la que se desestime el recurso por la causa de inadmisión invocada y, subsidiariamente, para el improbable caso de que se estimase que no concurre la citada causa de inadmisión, se desestime igualmente el recurso, declarando en ambos casos no haber lugar al recurso e imponiendo en todo caso las costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre de 2016, habiendo continuado la deliberación el día 2 de noviembre de 2016.

Se interpone por el Abogado del Estado recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 25 de enero de 2016 , que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Transitarios, Expedidores Internacionales y Asimilados - Organización para la Logística y el Transporte, Representantes Aduaneros Valencia (ATEIA-OLTRA Valencia), contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, de 27 de septiembre de 2013.

La sentencia impugnada basó su decisión estimatoria del recurso contencioso administrativo en la caducidad del procedimiento, por considerar que se había superado el plazo máximo de 18 meses desde su inicio hasta la notificación que le puso fin, establecido por el artículo 38 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ).

Para llegar a dicha conclusión, la sentencia impugnada determinó el día inicial del cómputo, que coincide con la fecha de incoación del expediente sancionador, el 14 de junio de 2011 , y los períodos de suspensión del plazo por concurrir causa legal, que en este caso fueron seis y sumaron un total de 296 días.

Seguidamente la sentencia impugnada señaló que no era aplicable en el presente caso la regla del artículo 12.3 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprobó el Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), que dispone que en los casos en los que se hubiera suspendido el cómputo del plazo, como ocurre en el presente supuesto, el día final del plazo se determinará añadiendo al término del plazo inicial los días naturales durante los que hubiera quedado suspendido el plazo.

La sentencia impugnada razonó que la indicada regla del artículo 12.3 del RDC resulta inaplicable en el presente caso, de acuerdo con los criterios de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de 15 de junio de 2015 (recurso 3454/2013 ), que limita los periodos de suspensión que pueden ser añadidos a la fecha de término del plazo inicial.

Señaló al respecto la sentencia impugnada (FD 5º):

Ahora bien debe destacarse que el Tribunal Supremo ha incluido en su sentencia una consideración sobre los períodos de suspensión que pueden ser adicionados a ese plazo inicial que opera como referencia para la determinación del plazo máximo de duración del procedimiento, y así dice que " el tiempo transcurrido entre el término inicial del plazo y aquel posterior al que se refiera la suspensión resulta irrelevante a los efectos de la caducidad".

Supone entonces que las suspensiones acordadas a partir de ese día último del plazo inicial no pueden ser tomadas en consideración para determinar el plazo máximo de duración del procedimiento. Por si hubiera alguna duda, añade que " Dicho en otras palabras, a los efectos de la caducidad del procedimiento, el único período en el que es posible que incida la suspensión es aquel que resta hasta alcanzar el término del plazo inicial, lo que determina que el tiempo que exceda de dicho momento carece de virtualidad y eficacia a los efectos aquí debatidos".

De acuerdo con los anteriores razonamientos, la sentencia impugnada advirtió que en el supuesto analizado concurrieron seis períodos de suspensión del cómputo del plazo y de ellos los tres primeros transcurrieron antes del término del plazo inicial (el 14 de diciembre de 2012), pero los 3 periodos restantes tuvieron lugar con posterioridad a la indicada fecha de término del plazo inicial, por lo que consideró la sentencia impugnada que estos últimos periodos de suspensión no pueden añadirse al término del plazo inicial, como dispone la regla del artículo 12.3 del RDC, de suerte que el día final del plazo máximo de duración del procedimiento debe determinarse añadiendo al término del plazo inicial (el 14 de diciembre de 2012) únicamente los días naturales de los tres primeros períodos de suspensión (que fueron 175 días), y como consecuencia de esta forma de cómputo, el procedimiento sancionador había ya caducado cuando se notificó a ATEIA-OLTRA Valencia la resolución de la CNC, el 2 de octubre de 2013.

El recurso de casación del Abogado del Estado se articula en un único motivo, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 36 , 37 y 38 de la LDC , en relación con los artículos 12.3 y 38 del RDC, así como de la jurisprudencia que se cita al desarrollar el motivo.

Antes de examinar las cuestiones que plantea el motivo único formulado por el Abogado del Estado, hemos de pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad del recurso de casación invocada por ATEIA-OLTRA Valencia, que alega que el escrito de preparación del recurso ha incumplido el requisito, reiteradamente exigido por la jurisprudencia de esta Sala, de justificar y acreditar no solo la infracción de una norma estatal, sino que esta ha sido determinante del fallo, concretando cómo, porqué y en qué medida ello ha sido así.

La causa de inadmisibilidad no puede prosperar, de acuerdo con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, reiterada en autos de 20 de febrero de 2011 (recurso 2927/2010 ), 12 de mayo de 2011 (recurso 281/2011 ), 16 de junio de 2011 (recursos 7046/2010 y 258/2011 ), 26 de enero de 2012 (recurso 3255/2011 ), 21 de febrero de 2013 (recurso 2902/2012 ), 6 de marzo de 2014 (recurso 244/2013 ), 15 de enero de 2015 (recurso 1338/2014 ), 3 de diciembre de 2015 (recurso 1799/2015 ) y 9 de junio de 2016 (recurso 107/2016 ), entre otros muchos, respecto de los requisitos que ha de cumplir el escrito de preparación del recurso de casación, que -en resumen- señalan que los dos primeros apartados del artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción deben ser interpretados de forma conjunta y armónica, de forma que el apartado segundo no es independiente del primero o alternativo al mismo, sino al contrario, se asienta en el apartado primero, que establece la regla general, aplicable a todos los casos y motivos casacionales, de que ha de anunciarse ya en la preparación el motivo del artículo 88.1 LJCA al que se acogerá el recurso de casación, y a dicha regla general el apartado segundo del indicado artículo 89 LJCA añade un requisito, para el caso específico que en él se contempla, de impugnaciones casacionales de sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, basadas en el motivo del apartado d), en las que ha de darse en el propio escrito de preparación un paso más, no sólo anunciando el motivo y las infracciones, sino además justificando, sucinta pero en todo caso suficientemente, la relevancia de la infracción del Derecho estatal o de la Unión Europea en que ese motivo pretende basarse en el fallo de la sentencia.

Los autos que antes hemos citado señalan, en lo que interesa a este recurso:

d) Esta exigencia legal primaria del artículo 89.1, de necesaria y obligada anticipación o anuncio en el escrito de preparación de los motivos que se piensan esgrimir en la interposición, es aplicable tanto respecto de las sentencias y autos procedentes de los Tribunales Superiores de Justicia como respecto de los dictados por la Audiencia Nacional, si bien, como antes dijimos y es jurisprudencia consolidada, la carga añadida del apartado segundo del mismo precepto sólo juega respecto de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia.

Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al presente caso, en el que se impugna una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, apreciamos que han quedado suficientemente cumplidas las exigencias legal y jurisprudencialmente establecidas para el escrito de preparación del recurso de casación.

Hemos de advertir que el Abogado del Estado ha sostenido en su escrito de interposición un único motivo de recurso, por el cauce del apartado d) del 88.1 LJCA, en el que denunció la infracción de los artículos 36 , 37 y 38 de la LDC , en relación con los artículos 12.3 y 38.1 del RDC, por lo que hemos de limitar nuestro análisis al cumplimiento de los requisitos del escrito de preparación en relación con este único motivo, dejando de lado el motivo anunciado pero no formalizado sobre la valoración arbitraria de la prueba con infracción de las reglas de la sana crítica.

En su escrito de preparación del recurso, el Abogado del Estado alegó, en lo que ahora interesa, que su recurso se fundamenta en el motivo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y en concreto alega la infracción de los artículos 36 , 37 y 38 de la LDC , en relación con los artículos 12 y 28.4 del RDC, así como la sentencia de esta Sala de 15 de junio de 2015 , que interpreta erróneamente y otras sentencias que cita, por no excluir del cómputo del plazo del procedimiento el período de tiempo transcurrido durante su suspensión, a los efectos de determinar si se ha producido su caducidad.

Por tanto, en su escrito de preparación el Abogado del Estado anunció el motivo de casación del artículo 88.1 LJCA al que acogía su recurso, e identificó las normas jurídicas concretas y las sentencias de esta Sala que consideró infringidas, con una explicación sucinta de la infracción, que consistió en no excluir del cómputo del plazo del procedimiento, a efectos de caducidad, el tiempo durante el que estuvo suspendido.

De esta forma quedaron satisfechos los requisitos exigidos por el artículo 89.1 LJCA , pues como hemos indicado con anterioridad, y como señalan también los autos de la Sala de 19 de febrero de 2015 (recurso 3251/2014 ) y 23 de marzo de 2015 (recurso 3600/2014), tratándose de una sentencia de la Audiencia Nacional , la cita -en el escrito de preparación- del cauce procesal y de los preceptos o jurisprudencia que se tienen por infringidos, se viene considerando suficiente a efectos del válido cumplimiento de las exigencias procesales del referido apartado, debiéndose recordar que según jurisprudencia consolidada, la carga del juicio de relevancia que al recurrente impone el apartado 2º de dicho artículo 89 LJCA , como resulta de la remisión que en él se hace al artículo 86.4 de la misma Ley , sólo juega respecto a las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia.

Por las razones anteriores no se acoge la causa de inadmisión invocada por la parte recurrida.

En su único motivo de casación, el Abogado del Estado alega que la sentencia recurrida infringe los artículos 36 , 37 y 38 LDC , en relación con los artículos 12.3 y 38.1 del RDC, pues en base al criterio mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015 (recurso 3454/2013 ), considera que no pueden computarse, a efectos de determinar el plazo máximo del procedimiento, tres de las seis suspensiones decretadas en el procedimiento administrativo, lo que lleva a la Sala de instancia a computar solo 175 de los 296 días de suspensión, porque tuvieron lugar antes del término del plazo inicial, el 14 de diciembre de 2012, pero no el resto, porque tuvieron lugar después de la citada fecha, con la consecuencia de que se habría producido la caducidad del expediente sancionador.

Añade el Abogado del Estado que la sentencia impugnada utiliza en apoyo de sus tesis de no adicionar al término del plazo inicial los períodos de suspensión cuarto, quinto y sexto, que suman 121 días, la única razón de la existencia de una nueva doctrina jurisprudencial, establecida en la STS de 15 de junio de 2015 , antes citada, si bien sostiene el Abogado del Estado que no existe, en realidad, una nueva doctrina del Tribunal Supremo en la repetida sentencia de 15 de junio de 2015 , sino una interpretación errónea de la misma por la Sala de instancia.

Sobre esta misma cuestión se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 26 de julio de 2016 (recurso 3811/2015 ), que estimó el motivo de casación formulado por el Abogado del Estado.

Decíamos en nuestra precedente sentencia sobre esta misma cuestión que de la sentencia de esta Sala, de 15 de junio de 2015 , no cabe extraer la doctrina propugnada por la Sala de instancia, que en síntesis consiste en que una vez alcanzado el dies a quem originario ya no cabe acordar nuevas suspensiones, si se sitúa la fundamentación jurídica de la sentencia en su contexto, que trataba de un supuesto diferente del ahora examinado, en el que la Administración primero y la Sala de instancia después, además de excluir del cómputo los días inhábiles, entendieron que el día final del plazo debía determinarse sumando el tiempo de suspensión a partir de la fecha del acuerdo de alzamiento de la suspensión, forma de cómputo que resultó corregido por la indicada sentencia de este Tribunal de 15 de junio de 2015 , que consideró que, de conformidad con el artículo 12.3 del RDC, debía adicionarse al término del plazo inicial los días naturales durante los que el plazo estuvo suspendido, de forma que el término inicialmente fijado como dies ad quem pasa a configurarse como dies a quo para el nuevo cómputo o recalculo del plazo máximo de resolución y notificación.

Cabe, por tanto, acoger el motivo único del recurso de casación del Abogado del Estado, dado que la Sala de la Audiencia Nacional, en la sentencia ahora impugnada, interpretó de forma errónea la doctrina plasmada en la sentencia de esta Sala de 15 de junio de 2013 , sin tener en cuenta el contexto argumental en que se inserta, ni la totalidad de su fundamentación jurídica, interpretando de forma desconectada expresiones de un fundamento jurídico en el que se subrayaba la necesidad de aplicar el artículo 12.3 del RDC, en un supuesto diferente al contemplado en aquella ocasión y alcanzando a partir de un párrafo aislado una conclusión que pierde todo su sentido y no es conforme a derecho.

Al acoger el motivo único del recurso de casación, debemos proceder, de conformidad con el artículo 95.2.d) LJCA , a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate

La resolución de la CNC de 26 de septiembre de 2013, contra la que se dirige el recurso contencioso administrativo interpuesto por ATEIA-OLTRA, indicó en su parte dispositiva que en el expediente S/0314/10 (Puerto de Valencia) se había acreditado una infracción única y continuada de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE , de la que declaró responsable, entre otras entidades a la Asociación recurrente -ATEIA-OLT Valencia- , a la que impuso una sanción de 13.144.444 euros.

La demanda formulada por ATEIA-OLTRA Valencia contra la citada resolución de la CNC plantea las siguientes cuestiones:

1) Nulidad formal de la resolución recurrida por caducidad del expediente ex artículo 36.1 LDC , así como de la fase de instrucción del propio expediente, ex artículo 28.4 del RDC.

2) Nulidad radical, absoluta o de pleno derecho de la resolución recurrida

1. Nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por infracción de los artículos 9.3 y 25 CE . Aplicación retroactiva de la ley menos favorable.

2. Nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por incompetencia manifiesta de la comunicación de la CNC de 6 de febrero de 2009 que le sirve de fundamento.

3. Nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por infringir la comunicación de la CNC de 6 de febrero de 2009, en la que se fundamenta, el principio de reserva de ley del artículo 25.1 CE .

4. Nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida a causa de la indefensión producida por la ausencia total y completa de información en cuanto al cálculo de la sanción impuesta.

5. Nulidad de pleno derecho, y en su caso anulabilidad, de la resolución recurrida derivada de la ambigüedad del artículo 63.1 LDC .

6. Nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido por el artículo 24.2 CE .

7. Nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por infracción del principio de legalidad del artículo 25.1 CE , cometida al sancionar determinadas conductas omisivas sin el indispensable soporte legal, así como sin que concurra el presupuesto de imputabilidad previsto en las LDC de 1989 y 2007.

8. Nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por vulneración del principio de igualdad.

   3) Nulidad relativa o anulabilidad de la resolución recurrida.

1. Nulidad relativa del acuerdo recurrido por infracción de la Ley 15/2007, de 15 de julio, de Defensa de la Competencia.

2. Nulidad relativa de la resolución recurrida por falta de culpabilidad.

3. Mención especial al principio de confianza legítima como elemento exculpatorio o eximente de la responsabilidad.

4. Falta de proporcionalidad: i) en relación con los criterios del artículo 10.2 de la LDC 1989 y del artículo 131 LRJPAC y ii) en relación con el criterio del artículo 10.2.b) de la LDC 1989 y del artículo 131 LRJPAC.

5. Error en la imputación a la recurrente de una infracción muy grave.

   4) Circunstancias modificativas y eximentes de la responsabilidad.

La parte recurrente considera que el expediente sancionador ha excedido del plazo de caducidad, y plantea como primera cuestión de la demanda la determinación del dies a quo de dicho plazo, que considera que no debe situarse en la fecha de incoación del expediente, sino que de acuerdo con la doctrina recogida en la sentencia de este Tribunal Supremo, de 4 de junio de 2004 , el cómputo del plazo de caducidad debe iniciarse cuando la Administración ya tenga conocimiento de los datos necesarios para la instrucción de los expedientes sancionadores, sin que haya razón alguna para que la iniciación de los procedimientos quede diferida a un momento posterior, a voluntad de la Administración.

De acuerdo con la anterior tesis, estima la parte recurrente que el dies a quo del plazo de caducidad debía fijarse en la fecha de 23 de noviembre de 2010, cuando tuvieron entrada en el registro de la CNC, procedentes del Servicio de Defensa de la Competencia de la Generalitat Valenciana, el documento denominado "Principios y Compromisos relativos a la normalización de la actividad de transportes de contenedores por carretera en el Puerto de Valencia" y las actuaciones llevadas a cabo por dicho Servicio o, en todo caso, el día inicial del plazo debería situarse en la fecha de 23 de marzo de 2011, en la que se llevó a cabo una inspección domiciliaria en la sede de diversas asociaciones que fueron sancionadas.

La sentencia de este Tribunal que invoca la parte recurrente, como se ha dicho, de 4 de junio de 2004 (recurso 49/2003 ), no guarda en realidad ninguna relación con el caso que tratamos, pues en la indicada sentencia se planteaba la cuestión de si la doctrina legal establecida por este Tribunal Supremo, que declara que la denuncia correctamente extendida y notificada al infractor supone el comienzo del plazo de caducidad de los expedientes sancionadores en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, era o no aplicable en materia de transporte terrestre cuando no exista identidad entre quien comete materialmente la infracción (el conductor infractor) y el sujeto responsable de la misma (la empresa de transportes).

A diferencia de lo que ocurría en el supuesto examinado en la sentencia invocada por la parte recurrente, en relación con este caso si existe una previsión legal expresa sobre la fecha relevante para la iniciación del plazo de caducidad del expediente sancionador. Tal determinación legal se recoge en el artículo 36.1 LDC , que establece de forma clara que el plazo máximo para dictar y notificar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador por conductas restrictivas de la competencia será de dieciocho meses, "...a contar desde la fecha de acuerdo de incoación del mismo".

También los pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sala, en la materia específica que nos ocupa de expedientes sancionadores seguidos por la CNC por conductas contrarias a la LDC, han mantenido el criterio de que el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad debe situarse, de conformidad con lo que dispone el artículo 36.1 LDC , y con lo que establecía en igual sentido el artículo 56.1 LDC de 1989 (en la redacción dada por el artículo 100 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre ), en la fecha de incoación del procedimiento, y no en el comienzo o en cualquier otro momento de la información reservada.

En este sentido, la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2007 (recurso 1907/2005 ), recuerda que el procedimiento sancionador propiamente dicho es el único sujeto a las exigencias de caducidad por la LDC, sin que sea admisible que la duración de la fase preliminar a la incoación del expediente sea acumulable a los plazos señalados por la LDC para el procedimiento.

En igual sentido, las sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2013 (recurso 3568/2010 ) y 30 de septiembre de 2014 (recurso 4327/2011 ), reiteran que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad es la fecha de incoación del procedimiento sancionador, y que el instituto de la caducidad no es aplicable a la fase preliminar de investigación.

A su vez, nuestra sentencia de 24 de noviembre de 2014 (recurso 4816/2011 ) señalaba que la " información reservada " tiene su propia regulación legal en el artículo 36.3 de la Ley 16/1989 (ahora en el artículo 49.2 de la Ley 15/2007 ), como fase previa a la iniciación del expediente sancionador, y no queda sujeta a plazos de caducidad, sin que la voluntad legislativa de no imponer una duración máxima del plazo a este género de diligencias preliminares pueda ser combatida con la mera cita del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ), pues aquel principio no se vulnera porque unas determinadas actuaciones de investigación se desarrollen durante un período temporal u otro, excluidas como están del régimen de caducidad aplicable a los verdaderos procedimientos sancionadores.

De acuerdo, por tanto, con el artículo 36.1 LDC y la jurisprudencia de esta Sala que hemos citado, la fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad ha de situarse en este caso en la fecha de incoación del procedimiento sancionador, el 14 de junio de 2011 (folios 1269 a 1271 del expediente).

La parte recurrente acepta que durante la tramitación del procedimiento se produjeron 6 períodos de suspensión, cuya duración no debe incluirse en el cómputo del plazo máximo de 18 meses para dictar y notificar la resolución, si bien tiene en cuenta unas fechas de inicio y fin de esos períodos de suspensión que la Sala no comparte.

Las fechas de inicio y fin de esos seis períodos de suspensión, así como su duración, fueron los siguientes, según expone la demanda:

- Primer período de suspensión: del 20 de octubre a 28 de diciembre de 2011 (70 días teóricos - 69 días reales).

- Segundo período de suspensión: del 3 de enero al 22 de febrero de 2012 (50 días teóricos - 49 días naturales).

- Tercer período de suspensión: del 4 de octubre al 30 de octubre de 2012 (26 días teóricos - 25 días reales).

- Cuarto período de suspensión: del 27 de marzo al 28 de abril de 2013 (32 días teóricos - 31 días reales).

- Quinto período de suspensión: del 30 de abril al 3 de julio de 2013 (64 días teóricos - 63 días reales).

- Sexto período de suspensión: del 19 de julio al 19 de agosto de 2013 (32 días teóricos - 31 días reales).

De acuerdo con los anteriores datos, la parte recurrente sostiene que añadidos los periodos de suspensión al término del plazo inicial, el 14 de diciembre de 2012, el plazo de caducidad de 18 meses se habría completado el 8 de septiembre de 2013 (si se consideran los días de suspensión que denominó días reales), o el 14 de septiembre de 2013 (si se consideran los días de suspensión que denominó días teóricos), en los dos casos antes de las fechas de la resolución sancionadora de 27 de septiembre de 2013, así como de su fecha de notificación el 2 de octubre de 2013.

Es cierto que durante la tramitación del procedimiento sancionador se produjeron seis suspensiones, como reconoce el escrito de demanda.

Las tres primeras suspensiones se acordaron al amparo del artículo 37.1.d) de la LDC (interposición de recursos administrativos), la cuarta, conforme al artículo 37.1.c) LDC (cuando sea necesaria la cooperación y coordinación con la Unión Europea), la quinta, en base al 37.1.e) LDC (cuando la CNC acuerde la práctica de pruebas o actuaciones complementarias), y la sexta, en aplicación del artículo 37.1.a) de la LDC (cuando deba requerirse a cualquier interesado para la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios).

La Sala no está de acuerdo con el cómputo del plazo de caducidad de la parte recurrente, porque toma en cuenta fechas equivocadas y aplica erróneamente las reglas del RDC establecidas al respecto.

La Sala coincide con la parte recurrente en que el primer período de suspensión se inició por acuerdo de la DI de 20 de octubre de 2011 (folio 1565 del expediente), que decidió la suspensión del plazo máximo de resolución del procedimiento, con cita del artículo 37.1.d) LDC , al haberse interpuesto un recurso contra una declaración que denegó la confidencialidad, y se mantuvo la suspensión hasta la resolución del recurso por el Consejo de la CNC el 28 de diciembre de 2011 (folio 1836 del expediente), reanudándose el cómputo desde el día siguiente 29 de diciembre de 2011, por lo que el procedimiento estuvo suspendido durante 70 días (más adelante trataremos sobre la distinción que efectúa la parte recurrente entre "días teóricos" y "días reales" de suspensión).

El primer desacuerdo de la Sala con el cómputo que realiza la parte recurrente se refiere al segundo período de suspensión, que según expone la demanda se inició el 3 de enero de 2012, por la interposición de unos recursos por TRANSCONT y ELTC, y finalizó con la desestimación de los recurso el 22 de febrero de 2012, por lo que la duración del segundo período de suspensión es, según el cómputo de la parte recurrente, de 50 días naturales.

Es cierto que la Dirección de Investigación (DI) acordó con fecha 3 de enero de 2012 (folio 1776 del expediente), la suspensión del plazo máximo para la resolución del procedimiento, de conformidad con el artículo 37.1.d) LDC , desde la fecha de adopción del indicado acuerdo, hasta el día siguiente al de la resolución por el Consejo de la CNC de los recursos presentados por TRANSCONT y ELTC contra los acuerdos de 13 de diciembre de 2011 de la DI, sobre denegación de la declaración de confidencialidad de determinada información.

La Directora de Investigación, en acuerdo de 26 de marzo de 2012 (folio 1949 del expediente), señaló que con fecha 22 de febrero de 2012 el Consejo de la CNC resolvió el primer recurso de los mencionados, es decir, el recurso de TRANSCONT, y con fecha 22 de marzo de 2012 el Consejo de la CNC resolvió el segundo recurso, interpuesto ELTC, por lo que, de conformidad con el artículo 12.2 del RDC, tuvo por reanudado el cómputo del plazo máximo para resolver el procedimiento desde el día siguiente al de la resolución del Consejo que resolvió este último recurso, esto es, desde el día 23 de marzo de 2012.

La parte recurrente, basándose en la imprecisión en este extremo de la resolución sancionadora (antecedente de hecho 11), consideró que la fecha relevante para finalizar el segundo período de suspensión fue la del acuerdo del Consejo de la CNC de 22 de febrero de 2012, que resolvió el primero de los recursos (el recurso de TRANSCONT), sin tener en cuenta que la suspensión había sido acordada, de conformidad con el artículo 37.d) de la LDC , por la interposición de dos recursos, razón por la que la fecha a tener en cuenta para cerrar el segundo período de suspensión habrá de ser aquella en la que se resolvió el segundo de los recursos, en este caso el recurso de ELTC, resuelto como se ha indicado por acuerdo del Consejo de la CNC de 22 de marzo de 2012, por lo que el cierre del segundo período se produce en esa fecha, reanudándose el día siguiente -23 de marzo de 2012- el cómputo del plazo máximo del procedimiento de 18 meses.

De acuerdo con lo anterior, el segundo período de suspensión se inició el 3 de enero de 2012 y finalizó el 22 de marzo de 2012, con una duración de 79 días.

Igualmente ha de señalarse, a propósito del tercer período de suspensión, que el día final de dicho período fue el 29 de octubre de 2012 (no el día 30 de octubre de 2012 como parece apuntar la demanda), pues aquella fue la fecha del acuerdo del Consejo de la CNC de inadmisión del recurso que motivó la suspensión (folio 3499 del expediente), reanudándose el plazo del procedimiento al día siguiente, de forma que iniciado este tercer período de suspensión como indica la parte recurrente, el 4 de octubre de 2012, su duración fue de 26 días.

En relación con el cuarto período de suspensión, el Consejo de la CNC acordó el 25 de marzo de 2013 la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE ) 1/2003, que tuvo lugar el 27 de marzo de 2013, acordando de conformidad con el artículo 37.2.c) de la LDC suspender con fecha de 28 de marzo de 2013 el plazo para resolver el expediente (folio 4581) y superado el plazo a que se refiere el indicado artículo 11.4 del Reglamento (CE ) 1/2003, acordó el Consejo, en fecha 29 de abril de 2013, levantar la suspensión desde el día siguiente a la finalización del plazo, es decir, desde el día 28 de abril de 2013 (folio 4630 del expediente). Por tanto, entre el 28 de marzo y el 27 de abril de 2013 el procedimiento estuvo suspendido 31 días.

El quinto período de suspensión se inició por Acuerdo de la CNC de 30 de abril de 2013, que estimó justificada la práctica de determinadas pruebas solicitadas por las partes interesadas (entre ellas, una prueba propuesta por la parte ahora recurrente), y acordó la suspensión del procedimiento durante el tiempo en que se sustancien las pruebas acordadas (folios 4648 a 4661 del expediente). Con fecha 4 de junio de 2013 se concedió plazo a las partes para alegaciones (folio 4978 del expediente), que se amplió por acuerdo de 13 de junio de 2013 (folio 5039 del expediente), a solicitud de un interesado, por haberse producido error en la documentación facilitada, y por acuerdo de 3 de julio de 2013, una vez finalizado el plazo de alegaciones y valoración de la prueba practicada, se levantó la suspensión con efectos de 29 de junio de 2013 (folio 5115 del expediente). El período de suspensión entre el 30 de abril de 2013 y el 29 de junio de 2013 totaliza 60 días.

Respecto de este quinto período de suspensión la parte recurrente alega en su demanda que el artículo 37.1.e) LDC se refiere a "la práctica de las pruebas o de actuaciones complementarias" , por lo que no existe ninguna razón objetiva que permita apartarse del texto legal e incluir en el tiempo de suspensión el plazo concedido a los interesados para alegaciones sobre las pruebas practicadas, si bien tal alegación no puede prosperar, pues es contraria a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, recogida entre otras en sentencias de 3 de febrero de 2015 (recurso 3854/2013 ), 22 de junio de 2015 (recurso 2549/2013 ), 30 de septiembre de 2015 (recurso 496/2013 ), 18 de enero de 2016 ( 2359/2013 ) y 15 de febrero de 2016 (recurso 3853/2016 ).

Decíamos en estas sentencias que el incidente probatorio incluye la incorporación al expediente de las alegaciones de las partes, y tal criterio resulta evidente en el artículo 37.e) LDC , que autoriza la suspensión del plazo máximo del procedimiento cuando el Consejo de la CNC acuerde la práctica de pruebas o de actuaciones complementarias "...de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 LDC " , y dicho precepto dispone de forma expresa que habrá de concederse a los interesados un plazo para formular las alegaciones que tengan por pertinentes. A lo anterior se añade, como también indica las citadas sentencias, que esta interpretación "evita que el plazo de caducidad resulte diferente para cada recurrente con ocasión de tales trámites, lo que resulta más acorde con el hecho de que se trate un único expediente, aunque en determinadas circunstancias pueda no mantenerse tal identidad del plazo de caducidad para todos los afectados."

El sexto período de suspensión se inició por acuerdo de la Consejera Ponente de 19 de julio de 2013, para requerir a las partes imputadas información sobre el volumen de negocios (folios 5137 a 5140 del expediente) y por nuevo acuerdo de la Consejera Ponente, de 19 de agosto de 2013 se levantó la suspensión una vez finalizado el plazo otorgado, con efectos de 18 de agosto de 2013 (folio 5625 del expediente), por lo que este período de suspensión tuvo una duración de 30 días.

En resumen de lo anteriormente expuesto en relación con los datos relevantes de cada período de suspensión, su respectiva duración fue la siguiente:

- Primer período de suspensión: del 20 de octubre al 28 de diciembre de 2011 (70 días).

- Segundo período de suspensión: del 3 de enero al 22 de marzo de 2012 (79 días).

- Tercer período de suspensión: del 4 de octubre al 29 de octubre de 2012 (26 días).

- Cuarto período de suspensión: del 28 de marzo al 27 de abril de 2013 (31 días).

- Quinto período de suspensión: del 30 de abril al 29 de junio de 2013 (60 días).

- Sexto período de suspensión: del 19 de julio al 17 de agosto de 2013 (30 días).

En consecuencia, considera la Sala que el plazo para resolver y notificar la resolución estuvo suspendido durante un total de 296 días.

La distinción que establece la parte recurrente en su cómputo entre días teóricos y días reales se debe a que en el primer caso computa el día en que la DI acuerda la suspensión del plazo, mientras que en el segundo caso excluye el día del acuerdo del cómputo de la suspensión, que inicia en el día siguiente, estimando que esta segunda fórmula es la aplicable.

Pero lo cierto es que el cálculo de los días reales que propugna la parte recurrente no se sostiene y es contradictorio con el artículo 12.1 del RDC, que establece reglas particulares para algunos de los supuestos de suspensión previstos en el artículo 37, apartados 1 y 2, de la LDC , y una regla general -artículo 12.1.f) RDC- para todos los supuestos de suspensión en defecto de regla particular, consistente en que el cómputo del plazo del procedimiento se entenderá suspendido "desde la fecha del acuerdo de suspensión" , lo que impide excluir tal fecha del indicado cómputo, como hace la parte recurrente en su cálculo de "días reales"

Tampoco puede aceptarse, como sostiene la demanda, que la suspensión no pueda tomar efecto sino desde la fecha de notificación al interesado de la resolución que la acuerde, porque como acabamos de comprobar, la regla del artículo 12.f) del RDC es clara al determinar que se entenderá suspendido el cómputo del plazo "desde la fecha del acuerdo de suspensión".

La parte recurrente también sostiene la caducidad del expediente bajo la rúbrica general de la arbitrariedad de las suspensiones acordadas, a las que imputa - más que arbitrariedad- una defectuosa motivación, al no ofrecer la DI o el Consejo de la CNC la más mínima explicación o justificación más allá de indicar que el plazo para resolver quedaba suspendido, por lo que considera que las suspensiones acordadas, con excepción de la cuarta y la quinta, carecen de justificación, lo que las convierte en nulas e ineficaces.

Con anterioridad hemos detallado los correspondientes folios del expediente en que se localizan los acuerdos de suspensión, y su simple lectura muestra que dichos acuerdos están suficientemente motivados, con indicación en todos ellos de las causas de la suspensión y su soporte legal. Así, como ya hemos dicho, los acuerdos de las suspensiones primera a tercera expresaron que se debían a la interposición de recursos administrativos, que identificaron en todos los casos por su fecha, recurrente y resolución impugnada, con indicación también de la norma que les daba cobertura, que en esos casos fue el apartado d) del artículo 37 LDC , y el acuerdo de la sexta suspensión, como también se ha dicho, indicó que se encontraba justificada en el requerimiento efectuado a las partes imputadas para que aportaran datos sobre su volumen de negocios, lo que sin duda constituye un elemento de juicio necesario, indicando también el acuerdo de suspensión la norma que lo autorizaba, en este caso el apartado a) del artículo 37.1.a) de la LDC .

Alega la parte recurrente en último lugar, en relación con la caducidad del procedimiento, que debe apreciarse la caducidad ex artículo 28.4 del RDC, que establece que el plazo máximo para la instrucción del expediente es de 12 meses a contar desde la incoación del mismo, plazo que en este caso se ha excedido, pues el expediente fue incoado el 14 de junio de 2011 y el cierre de la instrucción fue notificado el 20 de septiembre de 2012.

Tampoco cabe acoger el anterior argumento pues se opone al criterio que esta Sala ha mantenido de forma reiterada en las sentencias de 23 de abril de 2015 (recurso 2064/2012 ), 27 de octubre de 2015 (recurso 1667/2013 ) y 18 de enero de 2016 (recurso 2359/2013 ). Como señala la STS citada en segundo lugar, el artículo 28.4 del RDC, que invoca la parte recurrente, no asocia la caducidad al exceso del plazo de instrucción del expediente, sino únicamente prevé ese efecto para la infracción del plazo global de 18 meses para dictar y notificar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador.

Rechazadas las alegaciones de la parte recurrente sobre los períodos de suspensión, no queda sino proceder en la forma indicada por el artículo 12.3 del RDC para determinar el día final del plazo máximo del procedimiento, añadiendo al término del plazo inicial, como se ha dicho el 14 de diciembre de 2012, los 296 días naturales durante los que quedó suspendido el plazo, lo que sitúa el final del plazo máximo de 18 meses en una fecha posterior a la de la resolución de la CNC que puso término al expediente, de 27 de septiembre de 2013 y a su notificación a la parte recurrente el 2 de octubre de 2013, por lo que llegamos a la conclusión de que no se produjo la caducidad del procedimiento sancionador.

Seguidamente nos apartamos en nuestra exposición del orden que propone la demanda, que distingue entre causas de nulidad absoluta y relativa, con diversos subapartados que incurren en reiteraciones, y examinaremos las cuestiones suscitadas en tres apartados, relativos a la concurrencia de los requisitos de tipicidad y culpabilidad de la conducta de la asociación recurrente y a la conformidad a derecho de la sanción impuesta.

En el apartado relativo a las causas de nulidad absoluta o de pleno derecho (FD 2º de la demanda), los subapartados I a V y VIII plantean cuestiones relativas a la legalidad de la sanción impuesta, que examinaremos más adelante, para tratar primero de las cuestiones suscitadas en el apartado VI sobre la vulneración de la presunción de inocencia y en el apartado VII respecto de la infracción del principio de legalidad al sancionar la CNC conductas omisivas sin el indispensable soporte legal.

Desde la perspectiva de la conducta descrita como infracción no cabe apreciar que se haya aplicado de forma retroactiva una disposición sancionadora no favorable, porque como razona la resolución recurrida, la conducta prohibida por el artículo 1 de las leyes 16/1989 y 15/2007, de defensa de la competencia, es idéntica, sin perjuicio de lo que luego se indicará respecto del régimen sancionador previsto por ambas normas legales.

En la narración de hechos probados de la resolución sancionadora, que esta Sala hace suyos, se detallan las actuaciones y conductas llevadas a cabo entre los años 2000 a 2011 por diversos operadores de la comunidad logística del puerto de Valencia, entre ellos, asociaciones de transportistas, de navieros, de transitarios y consignatarios (como la asociación recurrente), los gestores de terminales portuarias y autoridades públicas, y por su participación en tales hechos, la resolución de la CNC declaró a la asociación recurrente autora de una infracción única y continuada del artículo 1.1 LDC , por llevar a cabo entre octubre de 2002 y abril de 2011 acciones o conductas distorsionadoras de la competencia, consistentes en la fijación de precios y otras condiciones de mercado.

En dicha narración de hechos probados, queda constancia de la participación de la asociación recurrente, junto con las otras asociaciones sancionadas, en la conducta tipificada como infracción por los artículos 1 de la Ley 15/2007 y de la Ley 16/1989, como se acaba de decir, al participar en acuerdos y decisiones que tenían por objeto restringir y falsear la competencia, consistentes en la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio, en el ámbito del transporte de contenedores en el Puerto de Valencia.

Así, está acreditado, mediante los documentos del expediente que se citan en la resolución sancionadora, entre ellos, las actas de las reuniones de la Junta Directiva y de la Asamblea de la Asociación de Empresas de Logística y Transportes de Contenedores (ELTC), como el acta de la Asamblea de 29 de diciembre de 2004, que en el punto relativo a la revisión de precios de referencia para el trasporte de contenedores en el año 2005, refiere que se han realizado reuniones de trabajo con todos los grupos relacionados con el sector del transporte de contenedores y con la Asociación Naviera y ATEIA (Hecho probado 37).

El 13 de febrero de 2008 se constituyó la Mesa del Transporte (Mesatrans) por asociaciones de transportistas ELTC, TRANSCONT y TRANSCOVAL, y la asociación recurrente asistió, por medio de su Presidente, a la reunión de la Mesa de 10 de junio de 2008 (hecho probado 88). En un correo electrónico de ELTC a varios miembros de su Junta Directiva así se hace constar, y se indica que en dicha reunión una de las asociaciones de transportistas transmitió el mensaje de que cada autónomo va a tener fijado su precio con su transportista a través de un contrato y no va a trabajar por debajo de ese precio (folio 871 del expediente).

El 13 de mayo de 2010 la asociación recurrente, junto con ANV, las asociaciones de transportistas ELTC, TRANSCONT y TRANSCOVAL y la Autoridad del Puerto de Valencia (APV) firmaron el documento "Principios y Compromisos relativos a la normalización de la actividad en el transporte por carretera del Puerto de Valencia" , que recogía distintas condiciones básicas a las que podían remitirse los operadores en la contratación de los servicios de transporte como el precio del transporte, las condiciones de pago, la revisión del precio del transporte por carretera en función de la variación del precio del gasóleo (recargo por combustible), las paralizaciones, la subcontratación de autónomos, y otros criterios sobre contratación y comercialización de servicios de transporte. Además, a través de dicho documento, se estableció la "Mesa de Vigilancia del cumplimiento de los acuerdos" (antecedentes de hecho 101 y 102).

El 20 de septiembre de 2010 tuvo lugar una reunión entre APV, MSC, la Federación Valenciana de Empresarios del Transporte y la Logística, TRANSCONT, ELTC y la asociación recurrente, en la que se adoptó el compromiso de "reactivar la mesa que negoció y estableció los recientes compromisos relativos a la actividad del transporte por carretera incorporando el asesoramiento técnico de la Consellería de Infraestructuras y Transporte, para llevar a cabo su revisión, estableciendo las modificaciones que procedan en aquellos aspectos en los que fuera necesario, y conseguir mayor eficacia como mecanismo de estabilidad para el sector" (antecedente de hecho 110).

El 22 de diciembre de 2010, el Presidente de ATEIA-Valencia remitió un correo electrónico a los miembros del Comité Ejecutivo de la Asociación, acompañado de un correo recibido de la APV el día anterior (antecedente de hecho 115), en el que efectúa las siguientes indicaciones: "...Un tema que tocará estudiar en enero, será el incremento del precio de combustible... que todos sabemos que ya va por el 15% desde principios de año. Esto podrá representar el 4% de incremento en los portes..." (folios 1774 a 1777 del expediente).

Por tanto, la declaración de hechos probados de la resolución sancionadora no se basa en presunciones, sino en prueba de cargo suficiente, reunida en la tramitación del expediente sancionador, consistente en las actas de reuniones de las asociaciones de transportistas, el documento de 13 de mayo de 2010, de "Principios y Compromisos relativos a la normalización de la actividad en el transporte por carretera del Puerto de Valencia" , firmado por la asociación recurrente, correos electrónicos de las asociaciones implicadas, incluida la recurrente, y otra documentación obrante en el expediente.

En la forma que se ha indicado, ATEIA participó en reuniones con las asociaciones de transportistas de contenedores del Puerto de Valencia, y con otros operadores demandantes de los servicios de transporte (ANV), que tenían por objeto la unificación de las conductas, fijando los precios del transporte y otras condiciones comerciales, por lo que incurrió en una infracción del artículo 1 LDC .

También coincidimos con la resolución sancionadora en la calificación de la conducta restrictiva de la competencia como una infracción continuada que exige una sanción unitaria, si bien hemos de matizar la duración de la infracción continuada, pues la CNC sitúa su inicio en octubre de 2002, en base a una actuación que describe el hecho probado 24 de su resolución, que estimamos que no puede subsumirse en la infracción del articulo 1 LDC , porque se refiere al simple propósito, documentado en el acta de una reunión de la asamblea de la asociación ELTC, de "convocar una reunión con Ateia y Naviera" , para someterles las nuevas tarifas, sin ninguna otra indicación ni noticia sobre el cumplimiento del indicado propósito, de forma que desconocemos si efectivamente se llegó a convocar la citada reunión y si asistió a la misma la asociación recurrente, por lo que hemos de considerar que la infracción continuada se inició en diciembre de 2004, con la asistencia efectiva de Ateia a una reunión con ELT sobre revisión de precios, a que antes se ha hecho referencia (hecho probado 37 de la resolución sancionadora).

Debemos también rechazar las alegaciones de la parte recurrente que consideran que la CNC ha sancionado una conducta colusoria por omisión, pues los hechos descritos, tales como la asistencia a reuniones, remisión de correos electrónicos o firma de documentos muestran un obrar positivo.

Tampoco pueden tener acogida las críticas a la resolución impugnada por la valoración otorgada a la simple asistencia a reuniones sobre materias sensibles a la competencia, pues como la propia parte recurrente reconoce, se trata de la aplicación de un criterio reiterado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en sentencia de 7 de enero de 2014 (asunto C-204/00 y acumulados), con cita de otras anteriores, señala (apartado 81):

"Según una jurisprudencia reiterada, basta con que la Comisión demuestre que la empresa afectada ha participado en reuniones en las que se han concluido acuerdos contrarios a la competencia sin haberse opuesto expresamente para probar satisfactoriamente la participación de dicha empresa en el cartel. Cuando la participación en tales reuniones ha quedado acreditada, incumbe a esta empresa aportar los indicios apropiados para demostrar que su participación en las reuniones no estaba guiada en absoluto por un espíritu contrario a la competencia, probando que informó a sus competidores de que ella participaba en las reuniones con unas intenciones diferentes a las suyas."

Añade la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que citamos (apartado 82), que "La razón que subyace en este principio jurídico es que, al haber participado en la reunión sin distanciarse públicamente de su contenido, la empresa ha dado a entender a los demás participantes que suscribía su resultado y que se atendría a éste."

En este caso no existe prueba alguna respecto de la voluntad de la asociación recurrente de separarse o distanciarse de los acuerdos colusorios.

Alega la demanda sobre esta cuestión que el documento de 13 de mayo de 2010 resultó manipulado, mediante la adición posterior de un tarifario, que no formaba parte, ni estaba incorporado al indicado documento en el momento de su firma, por lo que la asociación recurrente presentó una denuncia en las dependencias policiales, que una vez elevada al Juzgado de Instrucción, fue sobreseída por no conocerse los autores del hecho denunciado, lo que demuestra, según la parte recurrente, que se apartó públicamente no solo de la manipulación, sino también de cualquier acuerdo sobre tarifas.

Cabe señalar que el acuerdo plasmado en el documento de 13 de mayo de 2010, cuya firma por la parte recurrente consta en el expediente y no ha sido impugnada, tiene por objeto la fijación de condiciones del servicio de transporte, como precio, condiciones de pago, recargos, paralizaciones y otras, y es por sí mismo -y al margen del tarifario- restrictivo de la competencia.

Además, y como nuevo hecho que niega el apartamiento público de la conducta infractora que invoca la parte recurrente, con posterioridad a la fecha del documento, de 13 de mayo de 2010, la citada parte continuó su participación en la infracción, con asistencia a la reunión que pretendía revitalizar la Mesa del Transporte y la difusión de acuerdos sobre precios.

Alega también la parte recurrente en relación con la infracción apreciada por la resolución de la CNC, ahora en el apartado de la demanda sobre causas de nulidad relativa (FD 3º, apartado V), que la infracción hipotéticamente cometida ha de considerarse grave y no muy grave, de conformidad con el artículo 62.3 de la LDC de 2007 , que considera infracciones graves las conductas colusorias del artículo 1 del propio texto legal, cuando consistan en acuerdos entre empresas que no sean competidoras entre sí.

Sin embargo, la infracción continuada ha consistido en la adopción de acuerdos por competidores como las asociaciones de transportistas, y en dichos acuerdos participaron además los contratantes del transporte, representados por asociaciones como la recurrente y la Asociación Naviera Valenciana (ANV), que son también competidoras entre sí, homogeneizando de este modo su comportamiento.

En el FD 3º de la demanda, además de cuestiones relativas a la sanción impuesta, que considera contraria a derecho por infracción del artículo 63 LDC sobre la aplicación del límite del 10% del volumen de negocios en la determinación de la multa, y por infracción del principio de proporcionalidad, a las que nos referiremos más adelante, plantea la parte recurrente la nulidad relativa de la resolución recurrida por falta del elemento de culpabilidad.

Considera la parte recurrente (FD 3º, apartado II) que, en el presente caso, concurren circunstancias que exculpan a los sujetos sancionados, como la situación legislativa que califica de confusa o de incertidumbre jurídica y la conflictividad social y violencia, así como la confianza legítima derivada de la intervención de la Administración, a la que dedica mención especial (FD 3º, apartado III)

Como indica la propia parte recurrente, la responsabilidad objetiva o por el resultado no se encuentra reconocida en nuestro ordenamiento jurídico, sino que el elemento de culpabilidad es un requisito imprescindible del derecho administrativo sancionador, de conformidad con el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 , que establece que "solo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables aún a título de simple inobservancia" .

La parte recurrente alega que la normativa en materia de transporte aplicable en el momento de los hechos declarados probados, que estaba constituida por la Ley 16/1987, 30 de junio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) en sus sucesivas redacciones, era prolija y no siempre clara en materia de tarifas, paralizaciones, morosidad, revisión de tarifas por variación del precio de combustible y otros aspectos, estimando que por dicha razón debe excluirse toda noción de culpa.

Sin embargo, ya el Preámbulo de la LOTT expresa el respeto al sistema de mercado y derecho de libertad de empresa, y la finalidad de que la empresa de transportes actúe en el mercado con el mayor grado de autonomía posible, admitiendo una graduación de intervencionismo administrativa según las circunstancias existentes en cada momento. Por lo que se refiere a los principios económicos y sociales que presiden la indicada norma legal, su Preámbulo señala que la LOTT, respetando en todo caso el sistema de mercado y el derecho de libertad de empresa, constitucionalmente reconocidos, tiende, en todo caso, a que la empresa de transportes actúe en el mercado con el mayor grado de autonomía posible, permitiendo, a la vez, una graduación de intervencionismo administrativo, según cuáles sean las circunstancias existentes en cada momento, y de conformidad con tales principios, el artículo 4.3 indica que "los poderes públicos tenderán a evitar situaciones de competencia desleal, y protegerán el derecho de libre elección de usuario, y la libertad de gestión empresarial..." , y el artículo 17.1 establece, en relación con el régimen económico-financiero de los servicios y actividades del transporte terrestre, que "las empresas prestadoras de los servicios de transporte público a los que se refiere la presente Ley o de actividades auxiliares o complementarias del mismo, llevarán a cabo su explotación con plena autonomía económica, gestionándolos de acuerdo con las condiciones en su caso establecidas, a su riesgo y ventura...."

El artículo 18 LOTT contempla la posibilidad de que la Administración de transportes establezca tarifas obligatorias o de referencia, en los supuestos que el propio precepto determina por razones de interés público, pero lo que en ningún caso autoriza la LOTT son los acuerdos de fijación de precios o de otras condiciones del servicio por los propios transportistas, mediante acuerdos de homogeneización de conductas como sucedió en el presente caso.

Si la legislación de transporte no ofrece duda sobre la falta de cobertura normativa de conductas como las descritas en los hechos probados de la resolución sancionadora, menos confusión o incertidumbre todavía puede apreciarse desde la perspectiva de la LDC, que con toda claridad incluye entre las conductas prohibidas del artículo 1 los acuerdos de fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

Tampoco aprecia la Sala que tuviera una incidencia relevante en la calificación de los hechos la situación de conflictividad social y de violencia a que se refiere la parte recurrente, pues los hechos en que concreta dicha conflictividad, recogidos en los hechos probados, son la advertencia de unas asociaciones de transportistas de que contaban con la "herramienta" de "parar el puerto" (hecho probado 96), la comunicación por correo electrónico de una asociación de transportistas que habla de "cesar de prestar sus servicios" (hecho probado 97), la desconvocatoria y aplazamiento de un paro por los transportistas (hecho probado 100), la convocatoria y desconvocatoria de paros por una asociación de transportistas (hecho probado 107), y la convocatoria a reuniones (hecho probado 122), pues tales hechos, por si mismos y a falta de otros datos no alegados ni probados, carecen de entidad para excluir o disminuir el elemento de culpa, al menos a título de negligencia, de la asociación recurrente por su participación en los acuerdos y conductas infractoras de la competencia.

La demanda invoca la aplicación del principio de confianza legítima, como eximente o atenuante de su responsabilidad, por la intervención decisiva de la Administración, que llevó a la asociación recurrente a confiar de buena fe en la legalidad de la actuación administrativa, citando en apoyo de sus argumentos la sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2013 , en un asunto similar en el que se enjuiciaba la recomendación de incremento de precios por una asociación de transportistas.

Esta Sala ha insistido en numerosas ocasiones, entre ellas en sentencias de 21 de febrero de 2006 (recurso 5959/2001 ), 20 de junio de 2006 (recurso 9438/2003 ) y 17 de mayo de 2013 (recurso 441/2010 ), en que el principio de confianza legítima debe examinarse desde el casuismo de cada decisión, y en el examen de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, no apreciamos que exista la similitud fáctica que alega la parte recurrente con el caso examinado por esta Sala en la sentencia que cita, pues en el caso precedente la conducta sancionada como contraria a la competencia por el Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia, consistió en la difusión por la Asociación Empresarial de Transporte de Mercancía por Carretera de Vizcaya de dos notas de prensa de recomendación de subida de precios, si bien la Sala de instancia consideró que sólo una de esas notas tenía contenido anticompetitivo, y respecto de dicha nota declaró probado que había sido precedida de la firma de un acuerdo entre las partes implicadas y el Ministerio de Fomento, en el que se recomienda la subida de los precios del transporte ajustada a la subida del precio del combustible, instando a las partes a dar a conocer e informar sobre dichas recomendaciones a sus empresas asociadas, y que la nota de prensa difundida por la asociación empresarial sancionada siguió con fidelidad el compromiso alcanzado, mientras que en el caso presente no existe ninguna actuación administrativa comparable, y si bien tuvo una intervención en los hechos la Autoridad del Puerto de Valencia, a diferencia del caso precedente, tal intervención fue considerada constitutiva de una infracción de la LDC en la resolución sancionadora, y en todo caso, los hechos contrarios a la competencia que examinamos en este recurso, constituyen una infracción continuada, en la que la participación de la asociación recurrente es muy anterior en el tiempo a la intervención de la Administración.

En conclusión sobre este punto, estimamos que no concurren circunstancias que hagan aplicable la confianza legítima como excluyente o atenuante de la responsabilidad, por la claridad de la norma infringida, que prohíbe los acuerdos restrictivos de la competencia mediante la fijación de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio, y porque, como antes se ha indicado, el inicio de la participación de la asociación recurrente en la infracción continuada fue anterior, en varios años, a la intervención administrativa que invoca como generadora de la confianza legítima en la legalidad de su actuación.

Examinamos a continuación las diferentes cuestiones que desarrolla la demanda en relación con la sanción impuesta a la asociación recurrente.

La primera de dichas cuestiones plantea que al sancionar la resolución impugnada una infracción continuada, que se ha desarrollado bajo la vigencia de las Leyes de Defensa de la Competencia 16/1989 y 15/2007, resultaba aplicable la primera y no la segunda de las citadas normas, pues al tratarse de una asociación como la recurrente sin volumen o cifra de negocios o ventas, era más beneficiosa la LDC 16/1989 que en su artículo 10.1 establece un límite máximo de 901.518,16 € (150 millones de pesetas), que no está previsto en la LDC 15/2007, por lo que estima la parte recurrente que la resolución de la CNC, al aplicar la LDC 15/2007 incurrió en nulidad de pleno derecho por la infracción de los artículos 9.3 y 25 CE al aplicar de forma retroactiva una norma sancionadora no favorable (FD 2º, apartado I) o en nulidad relativa, por interpretación y aplicación incorrectas del artículo 63.1 de la LDC 15/2007.

Los argumentos de la parte recurrente respecto de la existencia de un límite máximo de 150 millones de pesetas (901.518,16 €) en la LDC 16/1989 para las infracciones de las asociaciones empresariales, no tienen amparo en el artículo 10.1 de dicho texto legal , que habilitaba al Tribunal de Defensa de la Competencia para la imposición a los agentes económicos, empresas, "asociaciones", uniones o agrupaciones de aquellas, que deliberadamente o por negligencia infrinjan los artículos de la ley que indica, "multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 1000 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal" , sin hacer el precepto ninguna excepción respecto de la inaplicación de dicho incremento a alguno de los sujetos que podían ser sancionados y que se citan al inicio del artículo.

También el artículo 63 de la LDC 15/2007 establece como límite máximo de las sanciones que los órganos competentes pueden imponer a los agentes económicos, empresas y asociaciones "el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior" , luego no puede considerarse que se trate de una norma desfavorable por razón del importe máximo de las sanciones. Es cierto que el precepto indicado cita a la "empresa infractora" cuando fija los respectivos límites de las infracciones leves, graves y muy graves, pero en su inicio incluye también a las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas, y a continuación de la fijación de los importes máximos de las sanciones deja claro que el indicado límite máximo opera también respecto de las asociaciones, al indicar que "el volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas se determinará tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros."

También la jurisprudencia de esta Sala es contraria a la tesis que defiende la parte recurrente.

Así, la sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2006 (recurso 818/2004 ), estimó que opera el límite del 10 por ciento del volumen de ventas en relación con la multa impuesta a Mundosocial, que era una Agrupación de Interés Económico, figura asociativa regulada por la Ley 12/1991, de 29 de abril.

Asimismo este Tribunal ha resuelto, sin modificación de las cuantías de las sanciones, recursos de casación en los que diversas asociaciones fueron sancionadas por la CNC con multas por encima de la cifra de 901.518,16 € (150.000.000 de pesetas), como la sentencia de 8 de marzo de 2012 (recurso 3227/2009 ), que desestimó el recurso de la Federación Española de Asociaciones de Agencias de Viajes (FEAAV), confirmando los criterios que mantuvo la Sala de instancia, que no había apreciado infracción del artículo 10 LDC 16/1989.

En el mismo sentido, las sentencias (dos) de esta Sala de 16 de febrero de 2015 (recursos 940/2012 y 4182/2012 ), en relación con dos asociaciones de empresas de transporte de contenedores que operaban en el Puerto de Barcelona (TRANSCONT y ALTC), si bien anularon las sanciones impuestas por entender que la CNC había aplicado criterios distintos de los contemplados por el artículo 10 de la LDC 16/1989, señalaron en relación con dichas asociaciones de empresas que no hay duda alguna que el límite máximo de la sanción es el 10% del volumen de ventas correspondiente al ejercicio inmediato anterior a la resolución del Tribunal, ordenando a la CNC que impusiera la multa en el porcentaje que resulte sobre el volumen de negocios de los asociados a las asociaciones recurrentes.

Las demás cuestiones que plantea la demanda en relación con la sanción impuesta se refieren a la conformidad a derecho de la Comunicación de la CNC de 6 de febrero de 2009, que estableció los criterios a que se sujetó la imposición de la sanción, a la falta de motivación de la resolución sancionadora en el apartado de las multas, a la ambigüedad del articulo 63 LDC , a la vulneración del derecho de igualdad y a la falta de proporcionalidad.

La parte recurrente considera ambigua y falta de certidumbre la regulación de las sanciones establecida por el artículo 63 LDC (FD 2º, apartado V de la demanda), con infracción del artículo 25.1 CE , porque determina la cuantía de las multas en unos porcentajes sobre el volumen total de negocio de la empresa infractora, en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa, sin que en el momento de cometerse la infracción pueda conocerse su importe máximo, que depende de un hecho futuro .

A pesar de que la parte recurrente considera que el artículo 63 LDC vulnera el artículo 25 CE , sin embargo no solicita el planteamiento de la oportuna cuestión de inconstitucionalidad. En cualquier caso, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la improcedencia del planteamiento de la cuestión, en relación con el artículo 10 de la LDC 16/1989, en sentencia de 6 de marzo de 2003 (recurso 9710/1997 ), con criterios que reiteran las sentencias de 19 de marzo de 2008 (recurso 3063/2005 ) y 3 de febrero de 2009 (recurso 7280/2005 ):

"...los apartados primero y segundo del artículo 10 no son susceptibles del reproche de inconstitucionalidad que la parte recurrente pretende. Pues la inevitable utilización de elementos de valoración referenciados a factores económicos de diversa naturaleza (cuotas de mercado, dimensiones de éste, efectos sobre los consumidores y otros similares) no convierte en absolutamente indeterminados los criterios para fijar la "importancia" de la infracción en cada caso. Se trata de criterios preestablecidos legalmente, de modo que las exigencias de previa determinación normativa se cumplen en la medida en que las empresas afectadas pueden, o deben, ser conscientes de que a mayor intensidad de la restricción de la competencia por ellas promovida mayor ha de ser el importe de la sanción pecuniaria, con los límites máximos que en todo caso fija el propio artículo 10, en términos absolutos o relativos. Como es lógico, todo ello exige una ulterior labor de motivación y fundamentación, por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia que dé razón suficiente de la cuantía de la multa en cada caso."

La parte recurrente impugna también la resolución de la CNC por haber aplicado para el cálculo de la multa los criterios de la Comunicación de la propia CNC de 6 de febrero de 2009 sobre la cuantificación de las sanciones, por incompetencia manifiesta de la CNC y por infringir el principio de reserva de ley del artículo 25.1 CE (FD 2º, apartados II y III de la demanda).

La resolución impugnada reconoce de forma expresa (FD 10º) que para el cálculo de la multa el Consejo ha aplicado la "Comunicación de la CNC sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de las infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea", y en base a los criterios contenidos en la misma, ha tenido en cuenta, de acuerdo con el párrafo 10 de la Comunicación, el volumen de ventas obtenidas por el infractor durante el tiempo de la infracción, sobre el que aplicó el tipo correspondiente en función del conjunto de características y gravedad de la infracción, que puede llegar al 30% del indicado volumen de ventas, a fin de obtener el importe básico.

En la sentencia de esta Sala, de 29 de enero de 2015 (recurso 2872/2013 ) y en otras posteriores, nos hemos pronunciado sobre la no conformidad a derecho de la cuantificación de las sanciones por infracción de la normativa de la competencia, llevada a cabo según las pautas de la Comunicación de la CNC, porque implica en un primer momento fijar el importe básico de la sanción sin sujeción a escala alguna, que puede alcanzar un porcentaje incluso del treinta por ciento del volumen de ventas afectado por la infracción. Como explica la STS a que nos hemos referido, el método propuesto por la Comunicación de la CNC "implica, en una buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del diez por ciento del volumen de negocios", por lo que llegamos a la conclusión de que este método de cálculo "podrá ser aceptable en aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones que impone la Comisión Europea ... pero no se aviene con la norma legal española."

Procede, por tanto, al igual que hemos hecho en los casos resueltos por la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 2015 , y en otras posteriores en los que la CNC cuantificó el importe de las sanciones de acuerdo con los criterios de la Comunicación de 6 de febrero de 2009, como las sentencias (dos) de 16 de febrero de 2015, antes referenciadas y de 1 de abril de 2016 (recurso 3691/2013 ), la estimación parcial del recurso contencioso administrativo en el extremo del cálculo del importe de la multa, al ser contrarios a derecho los criterios de cuantificación aplicados por la resolución impugnada de la CNC, atemperando esta declaración en el sentido siguiente:

1. Por un lado, el volumen de negocios total a considerar ha se ser, de acuerdo con el articulo 63 LDC , el del ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa, en este caso por tanto el del ejercicio 2012.

2. Por otro lado, es improcedente el cálculo de la sanción efectuado con arreglo a las pautas sentadas en la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, debiendo verificarse en el porcentaje debidamente motivado que resulte procedente de acuerdo con las circunstancias del caso, en sintonía con los criterios de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , con la limitación de la reformatio in peius.

La estimación del recurso contencioso administrativo en lo relativo a la cuantificación de la sanción, hace innecesario el examen de las cuestiones planteadas en la demanda en relación con la falta de información sobre el cálculo del importe de la multa, su desproporción y la infracción del principio de igualdad en relación con las multas impuestas a otros sancionados.

En el último Fundamento de Derecho de su demanda (FD 4º), invoca la parte actora la concurrencia de circunstancias como la confianza legítima derivada de la actuación de la Administración, la situación conflictiva del sector y otras que, en la hipótesis de que no excluyan la culpabilidad, al menos la atenúan, pero dicha alternativa ha sido ya rechazada en esta sentencia al examinar la concurrencia del elemento de culpabilidad, por la claridad de la LDC en la prohibición de la conducta llevada a cabo, que impide en este caso atribuir a las circunstancias invocadas entidad para disminuir el elemento de culpa, al menos a título de negligencia, de la asociación recurrente por su participación en los acuerdos y conductas restrictivas de la competencia, así como por la duración de la infracción continuada, que se prolongó durante varios años.

En este mismo apartado, la parte recurrente insiste en el rol secundario o marginal, de "convidado de piedra", que desempeñó en el asunto, si bien esta menor intensidad de su participación, en relación con la de otras asociaciones, ha sido advertida y ponderada por la resolución de la CNC.

Como hemos señalado en la sentencia de 19 de marzo de 2005 , la participación de varios sujetos en calidad de coautores de una misma infracción contra la defensa de la competencia no necesariamente presentará el mismo grado de intensidad. En la medida en que uno de aquellos sujetos inspire el acuerdo colusorio, lo promueva, consiga las adhesiones de otros agentes económicos, vigile su cumplimiento y "arrastre" a los demás, su autoría reviste una especial significación que legitimará, en buena lógica jurídica, una mayor sanción que la impuesta a los demás sujetos.

En este caso, la resolución de la CNC ha apreciado que no todos los imputados merecen el mismo nivel de reproche en la ejecución de la infracción, y así consideró que, frente a unas asociaciones que merecían el máximo reproche, la asociación recurrente no fue la impulsora de los acuerdos, y su participación en la infracción es de menor intensidad, siendo acreedora de una sanción menor proporcionalmente, lo que tuvo reflejo en la resolución sancionadora, y ha de continuar teniéndolo en la nueva determinación de la cuantía de la multa, que en esta sentencia se ordena volver a efectuar en sintonía con los criterios de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 .

De conformidad con el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley de la Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del litigio de instancia.