STS 877/2016, 22 de Noviembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 877/2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 22 Noviembre 2016 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Eulogio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta) de fecha 26 de noviembre de 2015 en causa seguida contra Eulogio , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la procuradora doña María del Carmen Cabezas Maya. Siendo magistrado ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de instrucción núm. 5 de Valencia, incoó procedimiento abreviado núm. 134/2015, contra Eulogio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta) rollo de Sala nº 76/2015 que, con fecha 26 de noviembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 21,10 horas del día 27 de Mayo de 2015, agentes de paisano de la Policía Local de Valencia se encontraban efectuando un control de represión de venta de drogas al menudeo en la calle Marsella de Valencia, observando que a un grupo de personas con aspecto de toxicómanos y en situación de espera se acercó el acusado Eulogio , ya circunstanciado, residente ilegal en España y con antecedentes penales computables al haber sido condenado en sentencia firme de 24 de Abril de 2009 por delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión que dejó extinguida el día 15 de Noviembre de 2013, y a la vista de los agentes que lo observaban sin que se apercibiese de ello de manera rápida fue entregando a cuatro o cinco personas algo a cambio de dinero que se iba metiendo en los bolsillos, separándose el grupo de manera rápida, siendo seguido el acusado por uno de los agentes mientras que otros seguían a uno de los comparadores (sic) al cual identificaron y ocuparon una bolsita conteniendo una substancia que resultó ser heroína, con un peso de 0,16 gramos y una pureza del 4%, lo que hace una cantidad de substancia pura de 0,0064 gramos, o lo que es lo mismo 6,4 miligramos, que manifestó a los agentes haber comprado al acusado por la cantidad de 7,50 Euros.
Confirmado el acto de tráfico se detuvo al acusado al cual se ocupó la cantidad de 40,35 Euros distribuida en distintos bolsillos del pantalón".
Segundo.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia núm. 777/2015 con el tenor literal siguiente:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Eulogio , como criminalmente en concepto de de (sic) un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 50 Euros , con dos días de responsabilidad en caso de impago y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del proceso.
Se acuerda el comiso de la substancia y los dineros ocupados, a los que se dará legal destino.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al condenado el día que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.
Se sustituye la pena privativa de libertad impuesta a Eulogio por la expulsión del territorio nacional al cual no podrá regresar en el plazo de 5 años".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Eulogio , basa su recurso en un únicomotivo de casación :
Único.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del párrafo primero del art. 368 del CP y correlativa falta de aplicación del párrafo segundo.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 31 de marzo de 2016, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión del único motivo del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Sexto.- Por providencia de fecha 27 de octubre de 2016 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 16 de noviembre de 2016.
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- La parte recurrente alega, como único motivo de recurso, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal , y subsiguiente inaplicación del párrafo 2º del mismo artículo, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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El recurrente sostiene que los hechos enjuiciados debieron haber sido subsumidos en la posibilidad prevista en el artículo 368 párrafo 2º del Código Penal (menor entidad del tráfico de drogas), en atención a la cantidad de droga intervenida (heroína, con un peso de 0,16 gramos y una pureza del 4%, es decir, 0,0064 gramos de heroína pura); a que el hecho por el que fue condenado se incardina en el último escalón del tráfico de drogas (menudeo); y a que, aunque es reincidente, solo se tiene constancia de una anterior condena contra él.
Concluye que, debe aplicársele el referido apartado segundo e imponérsele una pena de 2 años y 3 meses de prisión.
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En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.
En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro o, en general, otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.
Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).
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No asiste la razón al recurrente.
Los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368 párrafo 1º por cuanto, en aplicación de la jurisprudencia apuntada y como destaca la Sala de instancia, el hecho no puede ser considerado de escasa entidad, ni, en el recurrente, concurren circunstancias personales que le hagan merecedor del trato privilegiado previsto en el párrafo 2º del referido artículo.
En efecto, tanto de los hechos probados en la sentencia como de la correlativa valoración jurídica de los mismos se desprende que el recurrente realizó una pluralidad de actos de venta de droga a diferentes personas. Los agentes actuantes se incautaron de una papelina de heroína, inmediatamente después de que el recurrente se la hubiese vendido a un tercero, con un peso de 0,16 gramos y una pureza del 4% (es decir, 0,0064 gramos de heroína pura y casi 11 veces superior a la dosis mínima psicoactiva). Y, en cuanto a las circunstancias personales del recurrente, destaca la Sala de instancia que el mismo era reincidente al tiempo de los hechos, al haber sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en sentencia firme de fecha 24 de abril de 2009 , a la pena de 3 años de prisión, que dejó extinguida el día 15 de noviembre de 2013, es decir, apenas 1 año y 6 meses antes de la fecha de los hechos enjuiciados.
Es cierto que esta Sala, en numerosos precedentes, ha llamado la atención acerca de la necesidad de no convertir la agravante de reincidencia en un obstáculo insalvable para la apreciación del tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del art. 368 (cfr. STS 873/2012, 5 de noviembre ). De lo contrario, se corre el riesgo de una doble ponderación negativa de la hoja histórico penal. De una parte, para imponer la pena en su mitad superior y, de otra, para impedir la aplicación del subtipo atenuado. Sin embargo, esa prevención está relacionada con supuestos de distinta naturaleza al que ahora es objeto de recurso. En el presente caso, Eulogio no realizó un acto aislado de transmisión de estupefacientes en una dosis de escasa potencialidad para la afectación del bien jurídico. Según describe el juicio histórico, el acusado se aproximó a "... un grupo de personas con aspecto de toxicómanos y en situación de espera", momento en el que "... a la vista de los agentes que lo observaban sin que se apercibiese de ello de manera rápida fue entregando a cuatro o cinco personas algo a cambio de dinero que se iba metiendo en los bolsillos, separándose el grupo de manera rápida". Se trata, por tanto, de un acto de distribución clandestina de una sustancia que causa grave daño a la salud, en una cantidad once veces superior a lo que hemos considerado como dosis mínima psicoactiva y que es difundida entre cuatro o cinco consumidores que, según se desprende del relato fáctico se hallaban en un lugar de Valencia -calle Marsella- en el que abundan los intercambios clandestinos, lo que obliga a la Policía a la realización de labores de " control de represión de venta de drogas al menudeo".
En definitiva, la inaplicación del subtipo atenuado no es la consecuencia de la hoja histórico-penal de Eulogio , sino el efecto de las circunstancias objetivas que se describen en el relato de hechos probados, a saber, actos de distribución plural que se ejecutan con aprovechamiento de las condiciones del lugar y de la necesidad de consumo de los adquirentes, toxicómanos a la espera de un vendedor que les ofrezca la mercancía que demandan. La existencia de una condena previa por un delito contra la salud pública, extinguida poco tiempo antes de la detención por estos hechos, no es, desde luego, determinante. Pero resulta bien expresiva de una tendencia a la profesionalización en la ofensa al bien jurídico salud pública que tampoco tiene por qué resultar indiferente en el proceso de individualización.
Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim ).
2 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:
DECLARAR NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Eulogio contra la sentencia núm. 777/2015, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 26 de noviembre de 2015 , en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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