ATS, 16 de Noviembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:10315A |
| Número de Recurso | 1304/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Graciela presentó escrito de fecha 7 de marzo de 2016 formulando recurso de casación contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimosegunda), en el rollo de apelación n.º 780/2015 , dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso n.º 851/2013, del Juzgado de Primera Instancia n.º 29 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora D.ª María Cruz Ortiz Gutiérrez, en nombre y representación de D.ª Graciela , presentó escrito de fecha 22 de abril de 2016, personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de D. Bernardo , presentó escrito de fecha 19 de mayo de 2016, personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida.
Por Providencia de fecha de 28 de septiembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
La representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de fecha 4 de octubre de 2016 interesando la admisión del recurso. La representación procesal de la parte recurrida presentó escrito de fecha 5 de octubre de 2016 interesando la admisión del recurso interpuesto y la imposición de costas a la parte recurrente.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir al estar exenta por tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ( art. 6.5 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Por la parte recurrente formalizó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un proceso especial del Libro IV de la LEC, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta Sala.
La recurrente denuncia, en un único motivo de casación, la infracción del artículo 96.3 del Código Civil cometida por la sentencia recurrida, que mantiene un criterio opuesto a la doctrina jurisprudencial respecto a este precepto contenida, entre otras, en las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 624/2011 (pleno), de 5 de septiembre , y la nº 73/2014, de 12 de febrero ; y sostiene que la sentencia recurrida en absoluto valora si la situación de la madre es o no la más necesitada de protección.
El motivo incurre en causa de inadmisión prevista en el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011, al no haberse cumplido en el escrito de interposición del recurso el requisito de indicar en el encabezamiento o formulación del motivo la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del TS que se fije o se declare infringida o desconocida, sin que en este caso se deduzca claramente de su formulación, teniendo que acudir al estudio de su fundamentación para ello. También incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por depender el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado de las circunstancias fácticas de cada caso.
La sentencia recurrida no infringe la doctrina jurisprudencial aludida, sino que la aplica haciendo expresa referencia a la sentencia de pleno alegada por la recurrente, que sienta la siguiente doctrina: « En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección"».
La sentencia recurrida, una vez examinada la situación del hijo -que ya es mayor de edad, estudiante universitario, con buena relación con el padre- concluye que ya no es el hijo el interés más necesitado de protección, y en el párrafo posterior examina la situación de los progenitores, y sostiene que:
[...] no aparece un interés de protección preferente en la persona de la ahora apelada frente al recurrente -aquélla con una prestación de 426 euros al mes y derechos de propiedad de un inmueble junto a la familia y éste aquejado de una minusvalía del 36% y dueño de la vivienda en cuestión-;
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La sentencia valora tanto la situación del hijo como la situación de la ahora recurrente, y concluye que no tiene un interés de protección preferente frente al recurrido que es, además, propietario de la vivienda, optando por dejar sin efecto la medida acordada en primera instancia respecto de la vivienda, y atribuir su uso a su propietario.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la recurrente en su escrito alegatorio pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso a los que se ha dado cumplida respuesta, declarando firme la sentencia de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Graciela contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimosegunda).
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
