STS 835/2016, 4 de Noviembre de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 1192/15, seguido por delitos de estafa y falsedad, contra Sixto Nicolas y Melchor Candido , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIX, que con fecha 21 de Diciembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el día 4 de junio de 2008 las entidades Construcciones Sotovalsur S.L., y Cover Collado Inversiones S.L. constituyeron por partes iguales la Unión Temporal de Empresa: "Construcciones Sotovalsur S.L. y Cover Collado Inversiones S.L.U. Unión Temporal de Empresa Ley 18/1982", abreviadamente "UTE Sotogrande" (en adelante UTE Sotogrande). Como gerente único de dicho ente se nombró al acusado Sixto Nicolas .- La empresa Construcciones Sotovalsur S.L. cambia su denominación a Grupo Sotoval de Construcciones y Proyectos S.L. el 21 de noviembre de 2008. Inscribiéndose dicho cambio en el Registro Mercantil el 13 de marzo de 2009.- El 16 de abril de 2009 Construcciones Sotovalsur S.L. abandona la UTE cediendo sus participaciones en la siguiente proporción: el 49% a Cover Collado Inversiones S.L.U y el 1% restante a Melchor Candido , administrador y socio único de la empresa Cover y por tanto de la UTE tras el abandono de Sotovalsur S.L. Este acuerdo se formalizó en acta del comité de gerencia de la UTE en fecha 15 de abril de 2009 firmada por el acusado Melchor Candido y por el otro acusado Sixto Nicolas y por escritura de fecha 16 de abril de 2009, ante el Notario de Torrelodones D. Calixto Moises , con número de protocolo NUM007 .- El 21 de julio de 2010 varios demandantes interpusieron demanda ante el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid contra la entidad Ute Sotogrande por reclamación de cantidad, dando lugar al procedimiento de juicio ordinario número 1821/2010.- Sixto Nicolas el día 14 de octubre de 2010 firmó cédula de emplazamiento como representante legal de la entidad Cover S.L. para contestar a la demanda y asimismo firmó el mismo día 14 de octubre de 2010, la cédula de emplazamiento como representante legal de la entidad Construcciones Sotovalsur S.L. igualmente para contestar la demanda. Posteriormente presentó y se personó en dichos autos con un poder general para pleitos en el que manifestaba ser representante legal de Construcciones Sotovalsur S.L. y de Cover Collado Inversiones S.L. ambas como integrantes de la Ute Sotogrande. Poder efectuado el 9 de abril de 2010 ante el Notario de Torrelodones D. Calixto Moises , protocolo 1189-2010, siendo que no ostentaba dicha representación a sabiendas de la falsedad de dicha manifestación y que la empresa Construcciones Sotovalsur S.L. había dejado de formar parte de la UTE.- En dicho procedimiento civil los acusados se allanaron a la mayor parte de la petición de condena de pago a sabiendas que se condenaría a la entidad Sotovalsur de forma solidaria, induciendo a error tanto a la parte demandante como a la Juzgadora, omitiendo que la reclamación de pago no podía hacerse efectiva sobre Sotovalsur porque ya no era parte de la UTE.- Ello provocó que se diese por emplazada a la entidad Construcciones Sotovalsur S.L. sin que tuviera conocimiento ni pudiera participar en dicho proceso, siendo condenada al pago de la cantidad de 273.154,68 euros por sentencia de fecha 9 de junio de 2011 . Se inició la ejecución de dicha sentencia en proceso de ejecución de título judicial número 302/12 en el que resultaron embargadas las cuentas corrientes de Sotovalsur S.L. Proceso paralizado por prejudicialidad penal hasta la finalización del presente procedimiento penal. Una vez iniciado éste y a petición de la entidad Construcciones Sotovalsur S.L. el Notario D. Calixto Moises , otorgó acta de subsanación del poder de fecha 18 de mayo de 2012 con número de protocolo 1340 indicándose que: "con fecha 9 de abril de 2010 la entidad Construcciones Sotovalsur S.L. ya no formaba parte del grupo Construcciones Sotovalsur S.L., Cover Collado Inversiones S.L.U. y Unión Temporal de Empresas Ley 18/1982, abreviadamente UTE SOTOGRANDE y por tanto el Sr. Sixto Nicolas en ese acto no era representante legal de la entidad Construcciones Sotovalsur S.L. no representando en dicho otorgamiento a esa entidad". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Sixto Nicolas y al acusado D. Melchor Candido como autores criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento público ya definido en concurso medial con un delito de estafa, con concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena para cada uno de ellos de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE NUEVE MESES Y UN DÍA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 € y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P . caso de impago; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Por vía de responsabilidad civil , Sixto Nicolas y Melchor Candido indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad Grupo Sotoval de Construcciones y Proyectos S.L. a través de su representante legal por los daños y perjuicios sufridos que se determinarán en ejecución de sentencia y a cuya cuantía se les aplicará lo dispuesto en el art. 576 LEC ". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación de Melchor Candido y Sixto Nicolas , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó sus recursos de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECriminal .

SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal .

CUARTO: Por Infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal .

QUINTO: Por Infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Septiembre de 2016. Teniendo en cuenta la complejidad del tema, con fecha 29 de Septiembre de 2016 se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por diez días hábiles.

La sentencia de 21 de Diciembre de 2015 de la Sección XXIX de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Sixto Nicolas y a Melchor Candido como autores criminalmente responsables de un delito de falsedad en documento público en concurso medial con un delito de estafa con las concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a las penas y demás pronunciamientos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que tras la constitución el 4 de Junio de 2008 de la UTE-Sotogrande, integrada por las empresas Construcciones Sotovalsur y Cover Collado Inversiones, es nombrado gerente único Sixto Nicolas . El 16 de Abril de 2009 abandona la UTE Construcciones Sotovalsur cediendo a Cover Collado su participación en un 49% y el 1% restante a Melchor Candido , que ya era administrador y socio único de Cover Collado, con lo que de hecho la UTE tenía como administrador único y socio único a Melchor Candido . El abandono de Construcciones Sotovalsur se documentó en escritura pública el 16 de Abril de 2009.

El 21 de Julio de 2010 se presentó judicialmente en Madrid una reclamación de cantidad por varios demandantes contra la UTE Sotogrande.

El 14 de Octubre de 2010, Sixto Nicolas como representante legal de Cover Collado y de Construcciones Sotovalsur firmó la cédula de emplazamiento, presentando un poder general para pleitos como representante ambas empresas, dicho poder estaba otorgado el 9 de Abril de 2010, presentación que se hizo por Sixto Nicolas con conocimiento y a sabiendas de la falsedad de la representación de dicha empresa Sotovalsur que había dejado de formar parte de la UTE.

En dicho procedimiento civil se allanaron los demandados ante la petición de condena a pagar la cantidad reclamada, condena que también lo fue de forma solidaria para ambas sociedades Cover Collado y Sotovalsur. Esta última ignoraba todo lo relativo al pleito civil. La cantidad a pagar fue de 273.154'68 euros fijada en sentencia de 9 de Junio de 2011 .

En el momento de iniciarse la ejecución y al resultar embargadas las cuentas de Sotovalsur, se presentó por esta prejudicialidad penal, paralizándose el pleito civil hasta la finalización del presente proceso penal.

Con fecha 18 de Mayo de 2012 por el Notario del poder autorizante en favor de Sixto Nicolas se presentó rectificación/subsanación en el sentido de que Sixto Nicolas no era representante legal de Construcciones Sotovalsur.

Contra la sentencia de instancia se ha formalizado recurso de casación por parte de ambos condenados, uno cada uno, si bien por los mismos cinco motivos por los que se efectuará un estudio conjunto de ambos recursos dada su total identidad.

Segundo.- El primero de los motivos formalizados por ambos recurrentes en sus respectivos recursos lo es por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal

Se alega por los recurrentes que el Tribunal de instancia incurrió en un error al valorar las pruebas, lo que se acreditaría con los documentos que se citan.

Los documentos que acreditarían los errores que se denuncian son los siguientes:

1. La escritura de constitución de la UTE obrante a los folios 17 y siguientes de la causa.

2. La escritura de cambio de gerente único por la que se nombra a Sixto Nicolas gerente único el 26 de Enero de 2010, obrante a los folios 316 y siguientes.

3. La escritura de cambio de gerente único de la UTE por la que cesa en el cargo Sixto Nicolas otorgada el 29 de Abril de 2011 y que se aportó en el acto de la vista del juicio oral.

4. La escritura de poder para pleitos otorgada el día 9 de Abril de 2010 en favor de Sixto Nicolas .

5. Diversas resoluciones judiciales --que se citan-- relativas a los autos civiles de reclamación de cantidad iniciados contra la UTE por varios acreedores, así como la demanda civil origen de dicho proceso y el escrito de contestación.

   En base a esta relación de documentos se denuncian cuatro errores en los que incurrió el Tribunal de instancia y que según los recurrentes, serían los siguientes:

   En primer lugar, la fecha de la constitución de la UTE no es el 4 de Junio de 2008 como se dice en el hecho probado sino el 25 de Abril de 2008. Asimismo consta en la escritura de constitución que el primer gerente de la UTE fue Prudencio Secundino , siendo sustituido por Sixto Nicolas que fue nombrado gerente de la UTE el 26 de Enero de 2010, cesando en dicho cargo antes del dictado de la sentencia civil.

   En segundo lugar , se alega que Sixto Nicolas no se atribuyó la representación de Construcciones Sotovalsur porque esta ya se había apartado de la UTE ya que en el nombramiento de gerente de la UTE de fecha 26 de Enero de 2010 solo comparece Cover Collado Construcciones y Melchor Candido .

   En tercer lugar , y en relación al pleito civil en el que se dice cometido el delito de estafa procesal, consta que la demanda se interpuso contra la UTE- Sotogrande y se contestó solo por la citada UTE y en modo alguno intervino en dicho proceso civil Melchor Candido , por lo que sería inexacto afirmar, como se dice en la sentencia, que a la demanda se allanó Melchor Candido .

   En cuarto lugar, se considera erróneo que en la fundamentación de la sentencia recurrida, se diga que el procurador que compareció por las entidades de Cover Collado y Construcciones Sotovalsur, cuando se personó en nombre de la UTE-Sotogrande.

   En el motivo se propone una nueva redacción de los hechos probados que eliminaría toda responsabilidad penal para ambos recurrentes en la medida que con el nuevo relato propuesto desaparecería toda referencia a Melchor Candido y, asimismo, desaparecerían los hechos vertebradores de los delitos de falsedad documental y delito de estafa procesal en relación a Sixto Nicolas .

   El motivo debe ser rechazado, y los hechos probados mantenidos en los términos fijados en la sentencia al no existir ninguno de los errores que se denuncian .

   En relación a la primera de las cuestiones , es cierto que la constitución de la UTE-Sotogrande tuvo lugar el 25 de Abril de 2008 y no el 4 de Abril de 2008, e igualmente es cierto que como gerente único de la UTE se nombró a Prudencio Secundino .

   Pero es igualmente cierto que el 4 de Junio de 2008 se procedió al nombramiento del Comité de Gerencia de la UTE, y se nombró representante de Cover Collado Inversiones --una de las empresas de la UTE-- a Sixto Nicolas y posteriormente, el 26 de Enero de 2010 se le nombró gerente único de la UTE , cesando en dicho cargo el 29 de Abril de 2011 poco antes del dictado de la sentencia condenatoria en el proceso civil.

   Las correcciones que se derivan tanto de la fecha de la constitución de la UTE, como del nombramiento de Sixto Nicolas como gerente de la UTE carecen de toda eficacia para exonerarle de su responsabilidad penal , ya que a fecha 9 de Abril de 2010 presentó en el Juzgado Civil un poder general para pleitos se personó en dicho proceso, contestando la demanda como representante legal de las empresas Cover Collado y Sotovalsur, que constituían la UTE-Sotogrande, cuando esta última ya había abandonado la UTE el 16 de Abril de 2009 cediendo su participación a Cover Collado, que de esta manera constituía la única empresa que formaba la UTE.

   En relación a la segunda de las cuestiones , el examen de la documentación citada, lejos de decir que el poder para pleitos otorgado a Sixto Nicolas lo era exclusivamente por parte de Cover Collado y no por Sotovalsur, lo acreditado con su lectura es justamente lo contrario . El poder lo fue en nombre de la UTE indicado formado por las dos sociedades expresamente citadas, y en relación al cambio de gerente de la UTE se citan igualmente las dos sociedades.

   En relación a la tercera de las cuestiones, en la medida que todos los documentos que se citan son los escritos de demanda y contestación del pleito civil de reclamación de cantidad, así como resoluciones judiciales recaídas en dichos autos, tales documentos no tienen el carácter de documentos casacionales a los efectos del presente cauce casacional.

   Por lo demás, añadir que tanto el poder para pleitos presentado por Sixto Nicolas el 9 de Abril de 2010 como en los escritos de contestación a la demanda, resulta claro e indiscutible que la demanda se dirigió contra la UTE formada por las dos empresas citadas . Se dice en la sentencia --y así es-- que la recurrida la UTE no tiene una personalidad distinta de las empresas que la conforman, las que responden solidariamente como así se acordó en la sentencia, siendo muy relevante indicar que una de las empresas ---Sotovalsur-- se había apartado de la UTE y cedido su participación a Cover Collado, lo que era conocido por ambos recurrentes ocultándose este dato en el poder de pleitos de 9 de Abril de 2010 . Mas aun, en la contestación de la UTE demandada en el pleito civil, expresamente se dice que el Procurador comparece "en nombre y representación de la mercantil Construcción Sotovalsur S.L. y Cover Collado Inversiones, SLU, Unión Temporal de Empresas, abreviadamente UTE Sotogrande" . Previamente el emplazamiento se llevó a cabo el 14 de Octubre de 2010 con el recurrente Sixto Nicolas "como representante legal de Cover" y con la misma persona, "como representante de Sotovalsur" --folios 709 y 710--, lo que dio lugar al error --engaño-- en el que incurrió el Juez civil --causado por los recurrentes-- que tuvo por efecto la condena a Construcciones Sotovalsur que estuvo ajeno e ignorante de todo el pleito civil, hasta que en ejecución de la sentencia civil se le embargaron sus cuentas.

   En relación a la cuarta cuestión , se trata de la misma cuestión ya alegada en primer lugar.

   Se censura que en la fundamentación --no en el hecho probado-- se diga que el Procurador de la UTE se personó en nombre de ambas sociedades y no en nombre de la UTE, cuando lo cierto es que se personó en nombre de la UTE que estaba constituida por las dos sociedades ya dichas y así consta en el escrito del Procurador. Basta la lectura del poder general de pleitos otorgado por Sixto Nicolas de 9 de Abril de 2010 obrante al folio 732 en el que otorga poderes a Procuradores de los Tribunales, entre ellos a D. Miguel Angel Aparicio Urcia que es el que presentó la contestación de la demanda para verificar que en dicho poder, el otorgante, Sixto Nicolas lo hace en nombre de Cover Collado y de Construcciones Sotovalsur, otorgándose el poder en nombre de ambas sociedades que formaban la UTE-Sotogrande. Poder otorgado --recuérdese el 9 de Abril de 2010 , esto es después del abandono de la UTE por Sotovalsur , que se documentó en documento público el 16 de Abril de 2009 .

   Procede el rechazo del motivo .

   No existió ninguno de los errores que se denuncian.

   Tercero.- El segundo motivo por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

   Tal denuncia, en esta sede casacional exige de esta Sala la verificación de la existencia de prueba de cargo valorada como tal por el Tribunal sentenciador su suficiencia y la razonabilidad de sus conclusiones.

   En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala debemos efectuar una triple verificación .

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo , 705/2014 de 31 de Octubre , 395/2015 de 19 de Junio ó 748/2015 de 17 de Noviembre , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Los recurrentes, a lo largo de los folios 17 a 43 del recurso de Sixto Nicolas y lo mismo en relación al recurso de Melchor Candido -- dada la identidad de ambos escritos--, argumentan que, por un lado, este último no intervino ni fue parte en el proceso civil dirigido contra la UTE por los actores en reclamación de cantidad, y en relación a Sixto Nicolas no asumió la representación de la entidad Sotovalsur porque esta ya había abandonado con anterioridad la UTE y cedida su participación a Cover Collado cuyo administrador único era Melchor Candido , achacando a un simple error que en la escritura de designación de gerente único a Sixto Nicolas se siga mencionando a la UTE como compuesta por las dos empresas Cover Collado y Construcciones Sotovalsur, cuando ésta ya había abandonado la UTE.

   La sentencia de instancia da respuesta contundente a estas argumentaciones exculpatorias que se alegaron en la instancia.

   En el f.jdco. segundo , se sintetiza la regulación legal de las Uniones Temporales de Empresa --UTE-- . Se dice que se trata de un sistema de agrupación de empresas que da lugar a una organización sin personalidad jurídica que se constituye con la finalidad de ejecutar una obra o prestar un servicio determinado, por tanto son características de esta UTE que :

1. Carecen de personalidad jurídica propia distinta de las empresas que la conforman.

2. Las obligaciones contraídas por la UTE son asumidas por sus miembros de forma solidaria.

3. tienen un carácter temporal.

   Todo ello se deriva de su regulación legal contenida en la Ley 18/1982 de 26 de Mayo sobre régimen fiscal de las Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial --LUTE-- que ha sido modificada posteriormente en varias ocasiones pero que no afectan a la esencia de su régimen jurídico citado.

   Obviamente, al carecer de personalidad jurídica propia, carecen de patrimonio y de ahí se deriva --como se dice en el f.jdco. que se comenta-- que sus miembros responden directa e ilimitadamente con el propio patrimonio de las empresas que conforman la UTE.

   Pues bien, en este escenario jurídico, la sentencia en el f.jdco. tercero analiza los datos constituidos por documentos que son aceptados por los propios recurrentes en cuanto a su existencia y contenido a los que se les quiere dar una interpretación distinta .

   En síntesis, y como ya se ha dicho, la tesis de los recurrentes, en relación a Melchor Candido --verdadero y único titular de la UTE-Sotogrande, tras la marcha de Sotovalsur Construcciones-- postula su absolución porque no intervino en el proceso civil ni fue parte del mismo. En relación al gerente único y representante de la UTE, Sixto Nicolas porque no pudo representar a Sotovalsur Construcciones porque ya había abandonado la UTE, pero frente a esas alegaciones se levanta la realidad de los documentos nucleares que sostienen la condena.

   Obra como documento nº 4, folio 50, la escritura pública de 16 de Abril de 2009 por la que Construcciones Sotovalsur S.L. cede y transmite la cuota que tiene en la UTE Sotogrande en un 49% a la mercantil Cover Collado y el 1% a Melchor Candido , con lo que, en la medida que éste era ya propietario de la mercantil Cover Collado, se convierte de hecho en único propietario de la UTE-Sotogrande.

   En dicha escritura de cesión se dice que en relación a las obligaciones existentes Cover Collado Inversiones y D. Melchor Candido se subrogan solidariamente en cuantos derechos y obligaciones tiene contraídos Construcciones Sotovalsur con la UTE Sotogrande.

   Como segundo documento, la escritura de 26 de Enero de 2010 de nombramiento de gerente de la UTE a Sixto Nicolas , se precisa concretamente que tal UTE estaba constituida por Cover Collado y por Sotovalsur , cuando esta, ya había abandonado la UTE: fecha del abandono de la UTE por Sotovalsur el 16 de Abril de 2009, como acaba de decirse, elevado a escritura pública en la misma fecha de 16 de Abril de 2009 --hechos probados--.

   Fecha del nombramiento de gerente único de la UTE a Sixto Nicolas de 26 de Enero de 2010 , folio 316.

   Como tercer documento a tener en cuenta, hay que referirse al poder general de pleitos en favor de Sixto Nicolas empleado en el proceso civil era de 9 de Abril de 2010 --un año posterior al abandono de Sotovalsur Construcciones de la UTE--, y en el expresamente se sigue consignando que dicho poder general lo es en nombre de "Construcciones Sotovalsur S.L. y Cover Collado Inversiones ", Unión temporal de Empresas Ley 18/1.92, abreviadamente "UTE Sotogrande" , constando que el poder lo es en representación de ambas mercantiles.

   Como cuarto documento , hemos de referirnos a la demanda civil en reclamación de cantidad instada por varias empresas y personas contra la UTE-Sotogrande constituida por las dos empresas citadas --folios 7 y siguientes--.

   Hay que destacar que todas las facturas que se citan en la demanda como adeudos a los actores, son todas posteriores a la cesión de Sotovalsur a Cover Collado. Las facturas son de los meses de Julio y siguientes de 2009, en tanto que la cesión de la participación de Sotovalsur a Cover Collado fue --como ya se ha dicho-- de 16 de Abril de 2009.

   Más aún, la notificación y emplazamiento de la demanda a Sixto Nicolas , lo fue como representante de "Cover Collado Inversiones" y de "Construcciones Sotovalsur" de forma concreta e individualizada --folios 709 y 710--, y en esa doble representación se contestó a la demanda --folios 718 y siguientes--, no compareciendo las demandadas y solicitando la actora se tuviera a la demandada por conforme con los hechos.

   Retenemos del f .jdco. tercero de la sentencia los siguientes párrafos :

   "....En cualquier caso leída la diligencia es claro que Sixto Nicolas firmó la notificación y el emplazamiento para contestar a la demanda como representante legal de Sotovalsur S.L. cuando en ese momento ya no ostentaba la representación de dicha entidad pues ya no formaba parte de la UTE.

   Dicha actuación engañosa continuó al personarse en el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, aportando un poder que si bien llevaba fecha de seis meses antes de la presentación de la demanda, ya en su momento no respondía a la realidad, conteniendo datos inveraces, pues no podía actuar en representación de una sociedad (Sotovalsur) que ya no era parte integrante de la UTE. Y aún admitiendo que dicho poder se elaboró con anterioridad a la demanda civil que se ventila en este procedimiento y para defender los intereses de la UTE, lo que no puede esgrimir el acusado es que no se enteró porque no leyó el poder. El testigo, Calixto Moises (Notario que otorgó dicho poder) en el acto del juicio oral indicó que los poderes no se leen, se explican a los particulares que no están acostumbrados, pero en el caso de Sixto Nicolas "no se leyó, porque era cliente habitual de la Notaría en y relación a muchas empresas". Explicando que posteriormente dicho poder se subsanó mediante acta de 18 de Mayo de 2012 a instancias de Sotovalsur . En el mismo sentido la trabajadora de la Notaría, Aida Florencia , testificó que el Sr. Sixto Nicolas era cliente habitual de la Notaría por ello firmaba en muchas ocasiones y que "el poder se preparó para una UTE, que el cliente aporta la documentación para las escrituras y se prepara el poder".

   Es más en el procedimiento civil comparece el Procurador D. Miguel Angel Aparicio Urcía y se persona no por la UTE, sino por cada una de las dos sociedades, entre ellas Sotovalsur S.L.

   Todo ello a sabiendas que Sotovalsur S.L. no formaba parte de la UTE desde el 16 de Abril de 2009 --en la sentencia por error se señala el 25 de Abril de 2008 -- y sin poner en conocimiento de dicha entidad la existencia de la reclamación de cantidad efectuada.

   Es más consta que en la audiencia previa en el procedimiento civil, celebrada el 16 de Marzo de 2011, folio 822, compareció abogado y procurador por los demandados "Construcciones Sotovalsur S.L." y "Cover Collado Inversiones S.L.".

   En la sentencia que culmina el procedimiento civil se condena solidariamente a ambas entidades, sin que ni siquiera en ese momento, se pusiera en conocimiento del Juzgado de Primera Instancia que Sotovalsur no formaba parte de la UTE , --el subrayado es nuestro-- ni se informara a dicha entidad. Y ello pese al recurso de apelación interpuesto y la contestación formulada por la representación procesal de dichas sociedades. Es en el procedimiento de ejecución de títulos, iniciado ante la falta de cumplimiento voluntario de las entidades condenadas, cuando tras acordar y ejecutar el embargo en bienes de Sotovalsur, que ésta tiene conocimiento de la reclamación en su contra formulada, iniciando la denuncia que da lugar a este procedimiento penal.

   No puede argumentarse que el error lo comete el juzgador civil, pues como se apunta en el fundamento anterior nos encontramos ante una responsabilidad solidaria de cada una de las sociedades que forma parte de la UTE.

   El engaño también se desprende de la actitud adoptada por los demandados que se allanan a las pretensiones en su contra formuladas salvo alguna partida de las reclamaciones. Y si bien dicha postura procesal es comprensible y justificable desde el argumento expuesto de "evitar la condena en costas" es contraria a la actitud posterior, al no abonar la cantidad a la que fue condenada, ni en todo ni en parte, ni asumir un compromiso de pago.

   Es por todo ello que esta Sala estima que concurren los requisitos precisos para configurar el delito de estafa ya que se advierte un engaño suficiente y previo, para lograr una resolución injusta del juzgador con daño para una entidad con el consiguiente lucro indebido para otra....".

   Concluye el Tribunal de instancia estimando la concurrencia de un delito de estafa procesal en concurso ideal con un delito de falsedad en documento público del que ambos recurrentes son autores, uno -- Sixto Nicolas -- como gerente único de la UTE alegando falsamente que la misma se componía de las dos mercantiles Cover Collado y Sotovalsur Construcciones, cuando ésta ya había abandonado la UTE, y compareciendo en el proceso civil en dicha doble representación, y el otro -- Melchor Candido , verdadero y único titular de la UTE--, conociendo y consintiendo la presentación en el proceso civil de la falsa integración en la UTE de Cover Collado Construcciones.

   En este control casacional, verificamos que no existió ni vacío probatorio de cargo ni argumentación irracional en los razonamientos del Tribunal de instancia que le llevaron a la condena de ambos recurrentes, a salvo de las rectificaciones que se efectuarán, seguidamente en relación a los delitos cometidos.

   Procede la desestimación del motivo .

   Cuarto.- Por la vía del art. 849-1º de la LECriminal el tercer motivo de ambos recurrentes denuncia como indebida la aplicación del delito de estafa en la redacción dada por la L.O. 5/2010 de reforma del Cpenal que entró en vigor el 23 de Diciembre de 2010 cuando los hechos que pudieran constituir tal delito se cometieron con anterioridad a tal reforma.

   Se dice por los recurrentes que de conformidad con el art. 7 del Cpenal , la Ley aplicable debe ser la que estuviese en vigor en el momento en el que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto obligado a ejecutar, y que en el presente caso tal legalidad estaría representada por la definición de la estafa procesal en la redacción anterior a la L.O. 5/2010 . Según dicho texto se estima como supuesto agravado de estafa -- art. 250.1-2º Cpenal -- cuando esta "....se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal...." .

   Se alega por los recurrentes que atendiendo al texto citado -- art- 250.1-2º--y a las diferencias introducidas en la L.O. 5/2010 --250.1-7º-- el texto anterior sería el aplicable al presente caso. Se dice por los recurrentes que sería posible la posibilidad de estimar en el presente caso el delito de estafa procesal en grado de tentativa ante la inexistencia de un efectivo desplazamiento patrimonial en la medida que en los hechos probados de la sentencia se hace referencia a la paralización de la ejecución de la sentencia civil por prejudicialidad penal, e incluso podría considerarse atípica tal acción ya que el procedimiento en el que se dicta la resolución judicial no sería apto para producir tal desplazamiento patrimonial.

   La tesis de los recurrentes es improsperable porque la actual definición de la estafa procesal no supone cambio alguno en la doctrina de esta Sala en relación a las cuestiones alegadas por los recurrentes .

   Por lo demás, el desarrollo cronológico del proceso civil instado contra la UTE y tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid fue el siguiente :

1. Inicio del proceso --demanda-- contra la UTE integrada por las sociedades el 21 de Julio de 2010 .

2. Poder general para pleitos otorgado por el recurrente Sixto Nicolas el 9 de Abril de 2010 .

3. Emplazamiento a Sixto Nicolas en representación de las dos sociedades (dos emplazamientos el mismo día) el 14 de Octubre de 2010 .

4. Preparación y contestación a la demanda por el procurador el 15 de Noviembre de 2010 .

5. Audiencia previa con presencia de los procuradores y abogados pero no de los demandados, ahora recurrentes, de las dos sociedades que conformaban la UTE, el 16 de Marzo de 2011 .

6. Sentencia recaída en el proceso civil condenando solidariamente a ambas sociedades, a los actores de las cantidades referidas en el fallo el 9 de Junio de 2011 .

   Es claro que los actos vertebradores de la estafa procesal se constituyeron por varias secuencias que se fueron sucediendo en el tiempo al hilo del desarrollo del proceso civil. Ciertamente este se inició antes de la vigencia de la L.O. 5/2010 --véase las secuencias a), b), c) y d)--, pero continuó ya bajo la vigencia de la reforma de la L.O. 5/2010 que entró en vigor el 23 de Diciembre de 2010 como ya se ha dicho. Pues bien, vigente el texto de dicha Ley 5/2010, que es el actualmente en vigor igualmente, se continuó con la tramitación del proceso civil y se dictó la resolución de fondo --la sentencia-- que puso fin al mismo y que como luego se razonará constituye el momento determinante para la consumación del delito de estafa procesal; en la medida que la sentencia se dictó vigente ya el texto actual desde el 23 de Septiembre de 2010, es claro que la legislación aplicada en la sentencia fue la correcta, con independencia de la irrelevancia que la modificación actual tiene a los efectos alegados por los recurrentes .

   La estructura de la estafa clásica está compuesta por el agente o sujeto activo que genera un engaño --información errónea-- en el sujeto pasivo que provoca que éste realice el acto de disposición en su propio perjuicio en virtud del engaño antecedente, bastante y causante transmitido por el sujeto activo coincidiendo en la misma persona la condición de engañado y perjudicado.

   En la estafa procesal existe una estructura triangular -- SSTS 32/2002 ; 1899/2002; 8 de Mayo de 2003 ; 1441/2005 ; 1056/2006 ó 529/2008 , entre otras--, integrada por el sujeto activo --el agente--, el sujeto pasivo o engañado, que es el propio operador judicial que dicta una resolución fruto del engaño urdido por el sujeto activo, y en tercer lugar el perjudicado o tercero que es la persona que resultó perjudicada, o que puede resultar perjudicada con la resolución judicial.

   Como se afirma en la STS de 22 de Octubre de 2014 "la estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea se le hace seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada".

   El resultado es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar un acto de disposición en sentido amplio (el Juez) con quien sufre el perjuicio (el particular afectado).

   Es claro el fundamento de la agravación de este tipo de estafa, ya que el mismo tiene la virtualidad no solo de dañar el patrimonio particular concernido --aquel sobre el que recae la resolución judicial--, sino que la mecánica utilizada es la de inducir a error al operador judicial con lo que se está atacando al recto funcionamiento de la Administración de Justicia , por lo que se justifica la agravación punitiva de este tipo de estafa respecto de la figura básica.

   Por lo demás, en cuanto modalidad de la estafa, debe existir el engaño bastante, antecedente y causante y el dictado de la resolución judicial correspondiente que debe integrar una decisión en perjuicio de tercero.

   En la medida que el sujeto engañado es el Juez, técnico y conocedor del derecho, es clara la idoneidad del engaño que no puede ser perceptible a simple vista, debe superar el normal control que ejerce el Juez sobre los hechos y la documentación que se le presenta , en definitiva debe tener la idoneidad suficiente , --es decir, entidad y consistencia-- como para que el Juez caiga en el engaño --SSTS 266/2011 ó 332/2012 --.

   En definitiva, se está diciendo con ello que el engaño debe ser bastante , y enlazado con ello debemos abordar si el engaño debió en cualquier caso haber sido percibido por el Juez, y en consecuencia, si se faltó a los deberes de autoprotección o autotutela desde la perspectiva del operador judicial.

   Como se dice en la STS 572/2007 , en el delito de estafa procesal, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos que deben tener la suficiente entidad, por ello, la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 754/2007 , 603/2008 , 853/2008 , así como la 72/2010 -- ha declarado que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión civil, aunque también hay que tener en cuenta que como ya se dijo en la STS de 9 de Marzo de 1992 , recordada en las SSTS 530/ 1997 de 22 de Abril y 1267/2005 de 28 de Octubre "....las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes....".

   Ciertamente consta en la documentación del proceso civil que se aportó a la causa penal la escritura pública de 26 de Enero de 2010 a la que ya nos hemos referido, en la que consta la cesión de la participación de Sotovalsur en la UTE en favor de la otra empresa Cover Collado , con lo que la UTE quedaba formada solo por Cover Collado, siendo su propietario el recurrente Melchor Candido .

   Considera la mayoría de este Tribunal que la existencia de esta escritura pública de cesión no tuvo ninguna capacidad de alertar al Juez --ni por tanto impedirle de caer en el error de condenar a Sotovalsur al pago de la cantidad reclamada solidariamente junto con Cover Collado-- en la medida que como ya se ha dicho y ahora reiteramos el emplazamiento a los demandados, (la UTE formada por las dos sociedades), se llevó a cabo con el recurrente Sixto Nicolas en nombre y representación de ambas sociedades , el Procurador contesta la demanda en nombre de ambas sociedades y en el juicio civil llevado a cabo el 8 de Junio de 2011 compareció el Procurador de ambas sociedades --Sotovalsur y Cover Collado--, no compareciendo las demandadas, por lo que los actores en dicho pleito civil que reclamaban a la UTE formada por las dos sociedades ya dichas, interesaron ante tal incomparecencia que se les tuviera por conformes con los hechos, y finalmente, se dictó sentencia al día siguiente 9 de Junio de 2011, en la que con estimación parcial de la demanda se condenó a ambas mercantiles Sotovalsur y Cover Collado al pago de las cantidades fijadas en el fallo de forma solidaria.

   Existió un consciente ocultamiento en la parte demandada del hecho relevante de que Sotovalsur ya no formaba parte de la misma , ocultamiento que se materializó en los actos y documentos ya citados que no quedan desvirtuados porque en la documentación del juicio civil --y unido a la documentación del proceso penal-- estuviera el documento de cesión de las participaciones de Sotovalsur a Cover Collado.

   Que el Juez no reparara en esta escritura no convierte en burdo el engaño, pues ello sería tanto como transferir la responsabilidad al Juez del ocultamiento de tal cesión en todos los actos, notificaciones y escritos presentados en el proceso civil que ya han sido referidos cuando es claro que quienes venían obligados a comparecer, responder y defenderse era Cover Collado que tenía el 99% de las participaciones de la UTE y Melchor Candido , en su doble condición de propietario del 99% de Cover Collado, y, además, titular del 1% restante de las participaciones de la UTE, así como el administrador/gerente, es decir ambos condenados y recurrentes en esta instancia.

   La doctrina de esta Sala en relación al deber de autoprotección y autotutela se refiere al examen del caso concreto, pero siempre evitando la exigencia de un máximo de desconfianza y prevención que harían imposible el tráfico jurídico y social que se asienta sobre los principios de confianza y buena fe.

   En la versión procesal de la estafa, es claro que el Juez es un experto en derecho pero en este caso, no podemos en base al hecho de encontrarse la escritura de cesión citada que no existió engaño por los recurrentes, porque ello sería tanto como hacer desaparecer la ocultación efectuada en el proceso civil del abandono por Sotovalsur de la UTE por los recurrentes porque en los autos ya constaba la escritura de tal cesión, transfiriendo --como ya se ha dicho-- la culpabilidad de lo ocurrido al propio órgano judicial.

   Es claro que en el inevitable juicio de ponderación en el que se desenvuelve la actividad jurisdiccional, dadas las circunstancias concurrentes ya estudiadas, estimamos por mayoría del Tribunal que no se está ante una mentira impune sino ante un engaño punible e idóneo dirigido al Juez --es decir bastante--, y del que se ha producido un perjuicio a tercera persona --la empresa Construcciones Sotovalsur--, que vio en fase de ejecución embargadas sus cuentas para abono de la cantidad fijada en sentencia, conociendo entonces la realidad del pleito civil y sufriendo sus consecuencias.

   En relación a la consumación de la estafa , es cierto que se aceptan formas incompletas de ejecución cuando no se llega al dictado de la resolución judicial concernida . En tal sentido, Recurso de Casación 2296/2015, así como la STS 254/2011, caso Urbanor y la STS 603/2008 .

   En la reforma de la L.O. 5/2010 la estafa procesal se encuentra recogida en el apartado 7º del art. 250-1º del Cpenal concretándose sus exigencias típicas prescindiendo , y esto es lo relevante, de la exigencia de un acto de disposición con desplazamiento patrimonial consiguiente , exigible en la estafa clásica.

   Ahora solo se exige, y solo se consuma la estafa procesal con el dictado de la resolución judicial , sin que sea exigible la efectividad --la ejecución-- del mismo, extremo que no quedaba claro en el texto anterior que solo se refería a "se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal" .

   La jurisprudencia de la Sala ya con anterioridad a la L.O. 5/2010 había estimado que la consumación de la estafa se realizaba con el dictado, y solo el dictado de la resolución de fondo que ponía fin al proceso -- STS 1441/2005 --, y sin necesidad de que dicha sentencia fuese firme, ni menos ejecutada -- SSTS de 22 de Abril de 1999 ; 514/1992 de 9 de Marzo ó 172/2005--, cuestión que ahora --tras la L .O. 5/2010 -- ha quedado mucho más claro ya que el acto de disposición elemento integrador de la estafa , está constituido por la propia resolución judicial de fondo cuando esta trae causa en el error en el juzgador motivado por un engaño y no cuando se produzca el efectivo desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero que tendrá lugar como consecuencia de la ejecución de la sentencia.

   Según el actual art. 250.1-7º Cpenal se describe como estafa cualificada cuando:

   "....Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieren fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte del proceso....".

   Este texto además de reconocer el "nomen" de estafa procesal, perfila sus contornos, en dos sentidos , de un lado, exigiendo que fruto del error en el órgano judicial, éste dicte la resolución judicial concernida, y de otro, prescindiendo del acto positivo de disposición patrimonial, bastando la resolución judicial de fondo -- SSTS 281/2013 ; 776/2013 ó 719/2014 --.

   Pues bien, dando respuesta a la cuestión referente al texto aplicable, es claro que el derecho aplicable es el texto actual pues si bien la estafa procesal se inició con anterioridad a la reforma de la L.O. 5/2010 y en tal sentido por los recurrentes se refieren a diversos actos procesales fraudulentos en la medida que se arrojaba a Sixto Nicolas la representación de la entidad Construcciones Sotovalsur, que había abandonado la UTE desde el 16 de Abril de 2009, iniciados con el poder general de pleitos presentado en el proceso civil, y que se continuó el emplazamiento, personación y audiencia previa en la que se allanaron, lo relevante es que el acto definitivo que puso fin al proceso fue la sentencia y esta fue dictada el 9 de Junio de 2011, posterior a la vigencia de la L.O. 5/2010 , como ya se ha dicho.

   Dicho de otro modo, la progresión delictiva de la estafa procesal iniciada con el proceso civil instado contra la UTE, se consumó con la sentencia de fondo dictada por el juzgador, y por lo tanto ocurrido este hecho con posterioridad a la vigencia de la L.O. 5/2010 , es claro que el delito -- único -- de estafa procesal fue consumado el 9 de Junio de 2011 , con el dictado de la sentencia, no pudiéndose mantener la tesis de la tentativa ni menos de la atipicidad de la conducta que sugieren los recurrentes. Con anterioridad a la L.O. 5/2010, se hubiera llegado a idénticas conclusiones penales.

   Procede el rechazo del motivo .

   Quinto.- El cuarto motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como indebidamente aplicados los artículos relativos a la estafa procesal de más de 50.000 euros, y el delito de falsedad en documentos públicos en concurso ideal por los que han sido condenados los recurrentes.

   En una larga argumentación que abarca los folios 53 a 68 de los recursos de ambos recurrentes, se alega que no concurren los elementos vertebradores de ambos tipos delictivos.

   En lo referente a la concurrencia del subtipo agravado de defraudación de más de 50.000 euros , si bien es cierto que en el hecho probado --que ha quedado indemne tras el rechazo del motivo que denunciaba un error de hecho--, se habla de que en el juicio civil se condenaba a Sotovalsur al pago de 273.154'68 euros, es lo cierto que en el f.jdco. séptimo de la sentencia, relativo a la indemnización civil se nos dice que tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular solicitaron que ambos acusados indemnizaran solidariamente a la entidad Sotovalsur Construcciones por los daños y perjuicios sufridos con motivo del procedimiento civil "....que se determinarán en ejecución de sentencia...." , y coherentemente con tal petición, en el fallo se la sentencia se contiene el pronunciamiento de dejar los daños y perjuicios sufridos para la ejecución de sentencia.

   Ciertamente el perjuicio causado no es equivalente a la condena solidaria que se contiene en la sentencia civil de pagos a los actores de 273.154'68 euros, de manera solidaria por ambas empresas, y ello porque se ha acreditado que tal pronunciamiento ha sido fruto del engaño urdido por los recurrentes en sede judicial. En tal sentido los únicos perjuicios indemnizables serían los gastos procesales derivados de la demanda civil .

   El art. 115 del Cpenal permite que la cuantificación de la responsabilidad penal sea fijada en sentencia o en ejecución, debiéndose fijar las bases que la fundamentan.

   En el presente caso el Tribunal de instancia no fija ninguna base para su cálculo, y por otra parte esta Sala Casacional no encuentra datos en qué fijarla, más allá de la concreción de que los mismos sean los derivados de los gastos procesales indicados .

   Por ello no procede la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1-5 Cpenal .

   Por lo que se refiere al delito de falsedad documental , se dice en la argumentación de la sentencia que la conducta de presentar el poder para pleitos tantas veces citado, firmar los emplazamientos, contestar la demanda y los demás actos de comunicación efectuados en el proceso civil anteriores al dictado de la sentencia constituye un delito continuado de falsedad en documento oficial .

   Cuestión distinta, es si tal falsedad en documento oficial debe ser sancionada de manera autónoma --ya como concurso real o ideal-- o , si por el contrario, en la medida que los actos de comunicación falsos en los que se atribuía Sixto Nicolas la representación de Construcciones Sotovalsur, han sido un prerrequisito esencial e imprescindible para la comisión del delito de estafa procesal, tales alteraciones documentales deben quedar absorbidas por el de estafa procesal .

   En el presente caso , las diversas actuaciones falsarias llevadas a cabo en el proceso civil culminaron en el dictado de la sentencia por el Juez civil que consumó la única estafa procesal cometida, perdiendo su sustantividad las diversas manifestaciones documentadas que constituyeron los requisitos necesarios para la vertebración de la estafa , por lo que no procede su punición separada.

   Esta Sala con reiteración tiene declarado que cuando la estafa se ha cometido mediante la confección de un documento público oficial o de comercio, el delito de estafa no absorbe la falsedad documental , sino que son dos tipos compatibles a sancionar en concurso real de delito. En tal sentido y entre las últimas, STS de 2 de Julio de 2012 .

   En el presente caso , más que falsedades documentales strictu sensu , lo que se ha utilizado son manifestaciones documentadas , atribuyéndose el recurrente Sixto Nicolas la representación de una Sociedad que ya no formaba parte de la UTE, y en relación a la escritura de poder de 9 de Abril de 2010 de poder general de pleitos, cuya naturaleza documental es clara, se estaría ante una falsedad ideológica sin relevancia en el tráfico jurídico una vez que el Notario autorizante rectificó y subsanó la errónea representación de Construcciones Sotovalsur por parte de Sixto Nicolas , por lo que estimamos que no procede la condena por falsedad de documento público .

   En conclusión, se está ante un único delito de estafa procesal de acuerdo con el art. 250.1-7º del vigente Cpenal .

   En cuanto a la autoría del delito es clara la de ambos recurrentes , ya que Sixto Nicolas actuó como representante legal de la UTE , formada por las empresas Cover Collado y --falsamente-- por Construcciones Sotovalsur; y en relación al otro recurrente Melchor Candido , tras la cesión de las participaciones de Sotovalsur, se convirtió en único propietario de la UTE al disponer del 99% de las participaciones de la UTE y ser titular del 1% restante, consintiendo en esta situación que Construcciones Sotovalsur fuese llevada como demandada al juicio civil.

   Procede la admisión parcial de este motivo, con el alcance expuesto de no estimar la existencia del delito de falsedad documental.

   Procede la estimación parcial del motivo .

   Sexto.- El motivo quinto , ha quedado vacío de contenido al cuestionar la continuidad delictiva del delito de falsedad documental y el concurso ideal con el delito de estafa procesal.

   Séptimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas de ambos recursos, dada la estimación parcial de ambos recursos.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Melchor Candido y Sixto Nicolas , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIX, de fecha 21 de Diciembre de 2015 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de ambos recursos.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la causa a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIX, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia

   SEGUNDA SENTENCIA

   En nombre del Rey

   La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

   En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil dieciséis.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, Procedimiento Abreviado nº 1192/15, seguida por delitos de estafa y falsedad, contra Sixto Nicolas , mayor de edad, nacido en Lumbrales (Salamanca) el NUM001 de 1961, hijo de Sebastian Gerardo y de Jose Placido , con DNI nº NUM002 , domicilio en CALLE000 nº NUM003 , Pozuelo de Alarcón (Madrid), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa y contra Melchor Candido , mayor de edad, nacido en Venta de Baños (Palencia) el NUM004 de 1959, hijo de Ceferino Romeo y de Gemma Socorro , con DNI nº NUM005 , domicilio en PLAZA000 nº NUM006 de Alpedrete (Madrid), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

Desde el respeto al criterio de los compañeros, el motivo del disenso con el voto mayoritario, es no haber apreciado ninguno de los dos motivos iniciales del recurso y consecuentemente el cuarto, especialmente el invocado en base al derecho de presunción de inocencia, pues es nuestro parecer que no existe la más mínima prueba del engaño y mendacidad en que sustenta la resolución de instancia y reproduce el criterio mayoritario, derivado principalmente de la propia documental que se invoca para condenar.

Dado que los condenados lo son en relación a su actuación/omisión con un proceso civil en ejercicio de acciones de cumplimiento de contrato y reclamación de cantidades, y según se expresa en conclusión sintetizada por la propia mayoría, debido a que:

1. Sixto Nicolas , como gerente único de la UTE alegó falsamente que la misma se componía de las dos mercantiles COVER COLLADO y SOTOVALSUR CONSTRUCCIONES, cuando ésta ya había abandonado la UTE, y compareciendo en el proceso civil en dicha doble representación; y

2. Melchor Candido , verdadero y único titular de la UTE por conocer y consentir la presentación en el proceso civil de la falsa integración en la UTE de COVER COLLADO CONSTRUCCIONES [(sic), aunque probablemente quiso decirse Construcciones Sotovalsur SL];

previamente a entrar en la justificación de este voto disidente, deben realizarse unas ciertamente obvias, pero necesarias precisiones jurídico civiles:

1. - Las Uniones Temporales de Empresas, se regulan en Ley 18/1982, de 28 de mayo, sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de Empresas y de las Sociedades de desarrollo industrial regional ž que las define en el artículo 7 como el sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro ; en cuya consecuencia, el apartado segundo de dicho artículo establece que la Unión Temporal de Empresas no tendrá personalidad jurídica propia .

   De donde lógicamente infiere la doctrina que no pueden emitir acciones ni participaciones

2. - Conforme a su artículo 8 d), Existirá un Gerente único de la Unión Temporal, con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros para ejercitar los derechos y contraer las obligaciones correspondientes. Las actuaciones de la Unión Temporal se realizarán precisamente a través del Gerente, nombrado al efecto, haciéndolo éste constar así en cuantos actos y contratos suscriba en nombre de la Unión.

   De donde se le reconoce doctrinal y jurisprudencialmente al Gerente, representación procesal de la UTE en juicio .

3. - ...y conforme al apartado e) de ese artículo 8, su denominación o razón , será la de una, varias o todas las Empresas miembros, seguida de la expresión «Unión Temporal de Empresas, Ley .../..., número ... .

   De donde, no es dable confundir ni equiparar su denominación social con las sociedades que integra .

   A la vez que no parece viable pacto que permita la permanencia inscrita de una razón social de una UTE que contenga a su vez la razón o denominación de sociedades que ya no integre.

4. - También dicha norma, estable que la responsabilidad frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio del común, que será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros , lo que posibilita que en el proceso actúe solo la UTE , o solamente las empresas que la integran , o conjuntamente UTE y empresas .

   Así la jurisprudencia de la Sala Primera, en relación a la legitimación procesal pasiva de la UTE, afirma: «... admitida la constitución de la UTE, la Ley 18/1982 de 26 de mayo sobre el Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresa y Sociedades de Desarrollo Regional establece la responsabilidad solidaria frente a terceros de los miembros integrantes por los actos y operaciones en beneficio del común. Como indica la Sentencia de 28 de enero de 2002 , crea el instituto de la responsabilidad solidaria de las empresas miembros de la "agrupación" o "asociación temporal" frente a terceros acreedores en el cumplimiento obligacional, no sólo circunscritos al ámbito de los deberes fiscales, sino de cualesquiera otras obligaciones dimanantes de los actos y operaciones que por constituir el objeto o actividad para la cual nació esa "unión" vienen siendo realizadas con el común denominador del beneficio conjunto de todos sus componentes, por lo que, al margen de la tramitación procesal que se haya podido dar en el pleito con relación a la UTE, lo cierto es que se demandó y condenó a Unión Temporal de Empresas AGROTECSA-PACSA, y que al demandarse a la Agrupación, se está demandando también a las personas jurídicas que la integran como titulares de la empresa , una de las cuales compareció en autos, siendo admisible, como dice la recurrida, que "por la peculiaridad de la figura y por el carácter solidario de la responsabilidad que contraen las empresas integrantes, que actúe en el proceso solamente UTE, o las empresas, o conjuntamente éstas con aquélla, sin que ello deba suponer la apreciación de ningún defecto de legitimación . En definitiva, siempre se llegará a la responsabilidad de las empresas integrantes en la fase de efectividad del crédito» ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 688/2007, de 12 de junio ).

5. - Por último, recordar que el emplazamiento, en el orden civil, también es una actividad del juzgado, no de parte ; y no depende de la voluntad de la persona a quien se notifica la demanda (bien en su propio nombre o en la representación que se afirma) y se le otorga un plazo para contestar, resultar o no emplazada. Si así fuera, difícilmente se podría lograr traer al proceso a quien no lo deseara.

La mendacidad y engaño perpetrados por del recurrente Sixto Nicolas , la circunscribe la sentencia recurrida a que:

1. ...el día 14 de octubre de 2010 firmó cédula de emplazamiento como representante legal de la entidad Cover S.L. para contestar a la demanda y asimismo firmó el mismo día 14 de octubre de 2010, la cédula de emplazamiento como representante legal de la entidad Construcciones Sotovalsur S.L.

   Ciertamente, no era representante de Sotovalsur S. L., pero que fuera emplazado con tal carácter, no fue decisión suya ; salvo que se entienda que mediaba connivencia previa con los actores o con el Juzgado, cuestión no afirmada ni acreditada.

   Con la demanda civil, se presentó como documento núm. 9, información del Registro Mercantil solicitada dos semanas antes de presentar la demanda, sobre datos generales, situaciones especiales, capital social, administradores, cargos, apoderados e inscripciones referidas a «CONSTRUCCIONES SOTOVAL SUR SL Y COVER COLLADO INVERSIONES SLU UNION TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1992»; donde constaba:

   - Con el cargo de Gerente único , nombrado el 26 de enero de 2010, Sixto Nicolas (publicado en el BORME el 1de junio de 2010).

   - Inscripción 5, donde obra la cesión por parte de "Grupo Sotoval de Construcciones y Proyectos SL" (que sabemos antes denominada "Construcciones Sotovalsur SL") de la cuota que tiene en la UTE, a favor de "Cover Collado Inversiones SL" y Don Melchor Candido (BORME de 13 de abril de 2010)

   Que a pesar de contar con esa documentación, pese a que sólo se demanda a la UTE, el Juzgado decidiera emplazar a Construcciones Sotovalsur, en modo alguno deriva de engaño pergeñado por Sixto Nicolas ni derivado de decisión o cualquier actividad suya, cuando ni siquiera se le había notificado la demanda. Tampoco que a pesar de contar con tal información, el Juzgado decidiera emplazar a Construcciones Sotovalsur, en el domicilio de la referida UTE, Plaza del Caño, 3 de Alpedrete, localidad a que se remite exhorto a estos efectos. Por tanto, tal emplazamiento no se debe a ningún ardid debido a su voluntad, sino a las dos concatenadas decisiones judiciales referidas.

   Al margen de que efectivamente, es viable que demandada la UTE, en virtud de la solidaridad legal existente, se emplace a las empresas que la integran, como igualmente es factible que se emplace exclusivamente a la UTE ; lo que no resulta de la demanda civil, como afirma el voto mayoritario, es que se afirme que la UTE la integran las dos sociedades que conforman su razón social , que aunque indicativa solo es la denominación por la cual se conoce colectivamente a la Unión; se demanda a la UTE exclusivamente, se designa una sola dirección y un solo CIF, el de la UTE, de ninguna mercantil más . El salto operativo que realiza el Juzgado, sin contrastar la información registral aportada, para emplazar como integrantes de la UTE, además de Cover Collado a Sotovalsur, es el origen de la condena y del error padecido, donde no participa en absoluto el recurrente .

   Además, no dependía de su voluntad, evitar el emplazamiento ni decidir a quién debía emplazarse.

2. ( Sixto Nicolas ) presentó y se personó en dichos autos con un poder general para pleitos en el que manifestaba ser representante legal de Construcciones Sotovalsur S.L. y de Cover Collado Inversiones S.L. ambas como integrantes de la Ute Sotogrande. Poder efectuado el 9 de abril de 2010 ante el Notario de Torrelodones D. Calixto Moises , protocolo 1189-2010, siendo que no ostentaba dicha representación a sabiendas de la falsedad de dicha manifestación y que la empresa Construcciones Sotovalsur S.L. había dejado de formar parte de la UTE

   Basta leer el encabezamiento de la contestación a la demanda, para ver que no se personó en nombre de las dos sociedades; sino exclusivamente en nombre de la UTE :

   DON MIGUEL APARICIO URCIA, procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil "CONSTRUCCIONES SOTOVALSUR S.L, Y COVER COLLADO INVERSIONES S.L.U." UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, abreviadamente, "UTE SOTOGRNADE", con domicilio en Plaza del caño Nº 3, Alpedrete, 28230, Madrid y prevista de CIF U8543008', según se acredita con la copia del poder general para pleitos que se acompaña.

   Es decir, la mercantil , una sola, con un concreto domicilio y un específico CIF, el correspondiente a la UTE , no el de cualesquiera otras sociedades (y sin el adicional "de" tras la copulativa que añade la sentencia al texto que encabeza la contestación de la demanda ) .

   Luego no es cierta la personación en nombre de las dos sociedades; y tampoco que se afirmara que la UTE la integraban esas dos sociedades. Meramente, denominó a la UTE , conforme correspondía a su razón social , tal como constaba en el Registro Mercantil, incluso después de la cesión de participaciones por "Grupo Sotoval de Construcciones y Proyectos SL" (antes "Construcciones Sotovalsur SL"), escritura de 16 de abril de 2009, donde de las cláusulas segunda y tercera resulta que aceptan de manera inequívoca que la denominación de la UTE persista .

   Se personó exclusivamente en nombre de la UTE, así denominada registralmente, tal como le permitía la jurisprudencia civil. Sean cuales fueren los integrantes de la UTE, esa era su razón social, no le era dado usar otro nombre . No mediaba engaño alguno, se limitaba en representación de la UTE a defender sus derechos, en virtud de la legitimación que le otorgaba la Ley 18/1982, en la interpretación extensiva que de la misma realizaba la jurisprudencia .

   La equiparación entre razón social e integrantes de la UTE , deriva de error del Juzgado de Primera Instancia por no examinar la información registral mercantil que acompñaba a la demanda y persiste en ello la Audiencia Provincial cuando ya contaba también con la escritura de cesión. Resulta impropio que obren nombres de sociedades que no integran la UTE, pero la legislación permite que en la denominación social de la UTE, obre solo una de las empresas integrantes, aunque sean varias las que conforman la unión, de ahí que la equiparación no sea procedente; y en cualquier caso conforme a la información registral aportada y a la escritura de cesión de las participaciones en el caso de autos, absolutamente errónea . En todo caso, Sixto Nicolas , era gerente de la UTE y no podía llamarla de otro modo que no fuera con el que se constituyó e inscribió en el Registro Mercantil y nunca se cambió : CONSTRUCCIONES SOTOVALSUR S.L, Y COVER COLLADO INVERSIONES S.L.U. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS.

   De igual modo, basta leer el poder presentado, para comprobar que tenía la representación de la referida UTE. Incluso sin leer el poder, también resulta de la referida información registral contenida en el documento núm. 9 de los presentados por los actores con la demanda civil.

   De nuevo en la escritura del poder para pleitos de 9 de abril de 2010 (más de cien días antes de presentarse la demanda civil) comparece el otorgante, Don Sixto Nicolas : en nombre y representación deCONSTRUCCIONES SOTOVALSUR S.L. Y COVER COLLADO INVERSIONES S.L.U., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1.92" (sic) abreviadamente, "UTE SOTOGRNADE" ; es, decir, sólo en nombre de la UTE; y otorga igualmente en nombre de la UTE exclusivamente.

   Aunque, ciertamente, su intervención se hace constar en nombre y representación de la entidad CONSTRUCCIONES SOTOVALSUR S.L y de la entidad COVER COLLADO INVERSIONES S.L.U., pero su legitimación y facultades para ese otorgamiento, afirma la escritura como le obliga el art. 166 del Reglamento del Notariado , deriva de su condición de Gerente Único de la citada Unión Temporal de Empresas, para el que ha sido designado en la escritura de cambio de Gerente Único , otorgada ante el notario de Collado-Villalba, don Daniel Agúndez Leal, el día 26 de enero de 2010, número 125 de su protocolo, copia de la cual me exhibe.

   Pues bien dicha escritura, otorgada nueve meses después de la cesión de participaciones, donde intervienen, Melchor Candido , Sixto Nicolas y Prudencio Secundino , los tres en su propio nombre y derecho y el primero a su vez como Administrador Único de Cover Collado SLU se expone, en el apartado I:

   1. La constitución de la UTE, CONSTRUCCIONES SOTOVALSUR S.L. Y COVER COLLADO INVERSIONES S.L.U., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS

   2. La cesión por parte de Sotovalsur de su 50% de participación en la UTE a Cover Collado SLU (49%) y a Melchor Candido (1%)

   Y en el apartado II: Que es su intención de COVER COLLADO INVERSIONES S. L. (Unipersonal) y DON Melchor Candido , como únicos miembros de de "CONSTRUCCIONES SOTOVALSUR S.L." y "COVER COLLADO INVERSIONES S.L.U.", UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, abreviadamente " UTE SOTOGRANDE", proceder al cambio de Gerente de la relacionada Unión Temporal de Empresas.

   En el otorgamiento se cesa al anterior Gerente Único, de la UTE, Prudencio Secundino , y se nombra a Sixto Nicolas .

   Es decir, en el poder general para pleitos, es acertada la comparecencia y otorgamiento, aunque no el cuerpo de la intervención; pero ello no deriva de actividad mendaz de Sixto Nicolas , sino de quien pese a examinar y recoger los datos de la escritura de su nombramiento como Gerente Único, la transcribe mal. La actuación de Sixto Nicolas se limita a acudir a la Notaría para otorgar un poder general para pleitos como Gerente Único de CONSTRUCCIONES SOTOVALSUR S.L. Y COVER COLLADO INVERSIONES S.L.U., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS , única denominación existente de la UTE y presenta para acreditar tal condición, la escritura de su nombramiento, donde ya se recoge tras la cesión de las participaciones de Sotovalsur a Cover Collado y a Melchor Candido , ser estos los únicos integrantes de la UTE. Ninguna actividad mendaz, por tanto; su condición de Gerente Único era cierta, nombrado por los únicos miembros de la UTE tras la cesión, COVER COLLADO INVERSIONES S.L.U. (99%) y Melchor Candido (1%); y esa participación es la que constaba en el nombramiento que exhibe en Notaría para otorgar el poder; que se otorga en todo caso en nombre de la UTE. No realiza Sixto Nicolas , maniobra tendente a provocar la obtención de una representación de la que carece, cuando la escritura que exhibe para acreditar su condición de Gerente, al otorgar el poder general para pleitos, más de cien días antes de que se presentara la demanda civil, ya obraba que Sotovalsur no integraba la UTE, que la integraban únicamente Cover Collado S.L.U y Melchor Candido .

   No es cierto por tanto, que quien otorga el nombramiento de Gerente Único de la UTE a Sixto Nicolas , en la escritura pública de 26 de enero de 2010, sean Cover Collado y Sotovalsur , sino que expresamente, tras describir la cesión de su participación por parte de esta, se indica que son COVER COLLADO INVERSIONES S. L. (Unipersonal) y DON Melchor Candido , como únicos miembros de de "CONSTRUCCIONES SOTOVALSUR S.L." y "COVER COLLADO INVERSIONES S.L.U.", UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, abreviadamente " UTE SOTOGRANDE ". Otra cuestión, es que el nombre de la UTE, como confirma el Registro Mercantil, tras inscribir esa cesión de Sotovalsur a Cover Collado y a Melchor Candido , siga siendo la inicial .

   Se precisa en el relato fáctico de la sentencia recurrida que con fecha 18 de Mayo de 2012 por el Notario del poder autorizante en favor de Sixto Nicolas se presentó rectificación/subsanación en el sentido de que Sixto Nicolas no era representante legal de Construcciones Sotovalsur; pero nada indica que el error fuera ocasionado por el recurrente; la propia resolución recurrida, en su fundamentación indica que la trabajadora de la Notaría, narró que Sixto Nicolas era cliente habitual y que "el poder se preparó para una UTE, que el cliente aporta la documentación para las escrituras y se prepara el poder". Justamente, la documentación que aportó Sixto Nicolas fue la escritura de cambio de Gerente Único , otorgada ante el notario de Collado-Villalba, don Daniel Agúndez Leal, el día 26 de enero de 2010, número 125 de su protocolo, copia de la cual me exhibe; así consta y se recoge en el propio poder notarialmente otorgado; y basta examinar esa escritura, donde se afirma tras describir la cesión de Sotovalsur de sus participaciones (expositivo I) que los únicos integrantes de la UTE en ese momento son COVER COLLADO INVERSIONES S.L.U. y Melchor Candido (expositivo II). Luego Sixto Nicolas , no engañó, no indujo a error; aportó la documentación verdadera, que no fue debidamente transcrita en la Notaría a quien incumbía comprobar debidamente la legitimación [ artículo 17 bis.2.a) de la Ley del Notariado ], que efectivamente existía; pero también transcribirla conforme a la escritura exhibida que la acreditaba, lo que defectuosamente realiza; Notaría que resultaba especialmente obligada si la acreditación de la representación en nombre de la UTE era insuficiente o no le correspondía a negar la autorización notarial (art. 145 del Reglamento).

   Luego ningún comportamiento falsario, por parte de Sixto Nicolas , en los errores vertidos en el cuerpo del poder general para pleitos; que además, en cualquier caso, aunque no representara a Sotovalsur, sí representaba legalmente sin vicio en su nombramiento como Gerente Único a la UTE « CONSTRUCCIONES SOTOVALSUR S.L. Y COVER COLLADO INVERSIONES S.L.U., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS»; y es en nombre y representación de la UTE, que otorga poder general para pleitos.

Por tanto, ninguna de las falsedades que se imputan a Sixto Nicolas , existen : nunca alegó que la UTE, estaba compuesta por las mercantiles COVER COLLADO y SOTOVALSUR CONSTRUCCIONES ; otrora cuestión es que así se llamara la UTE y era la única denominación existente registral y jurídicamente de la misma; y tampoco compareció en el proceso civil en dicha doble representación , sino exclusivamente de la UTE, como la propia literalidad manifiesta.

Inexistentes las falsedades, tampoco existe prueba del engaño . Dado que la denominación social de la UTE, no necesariamente coincide con sus efectivos integrantes [ art 8 e) de la Ley 18/1982 ] y tener por demandadas a las sociedades aludidas en la razón social de la UTE, y no a la UTE, sin examinar la información registral que acompañaba a la demanda, se produce en un momento donde aún el recurrente Silvio Sebastian no había realizado actividad procesal alguna en ese litigio, es el desencadenante causal de la condena de Construcciones Sotovalsur. Las ulteriores actuaciones de Silvio Sebastian , no conllevan maquinación ni ardid alguna, sino un mero dejar discurrir procesal, consciente o no, que en el peor de los supuestos equivaldría faltar a la buena fe procesal, pero en absoluto desencadena el error del Juez, que es previo a su emplazamiento.

Aunque no explícito en el argumentario del voto mayoritario (por cuanto afirma esas mendacidades, derivadas de obviar la persistencia de la denominación original de la UTE tras la cesión por Sotovalsur de sus participaciones), en la deliberación, se mantuvo, que aún así, no indicó ni aclaró que no tenía la representación de Sotovalsur (y que por tanto el emplazamiento realizado en su persona en representación de esta entidad era improcedente) y que aportó el poder, donde se indicaba que la representaba, que añadido a que en la audiencia previa se consigna que Letrado y Procurador designados asisten por los demandados Construcciones Sotovalsur y Cover Collado y además se allanara y pronunciada la deuda no afrontara la deuda, configurarían aún el engaño típico de la estafa.

Sucede sin embargo, que:

- La circunstancia de que así se consignara en el acta de audiencia previa y de juicio ordinario, en modo alguno puede ser atribuida a Sixto Nicolas , pues en su redacción lógicamente no participa, ni siquiera acude, es tarea que incumbe al Secretario (ahora Letrado) del Juzgado y así suya es la única firma que obra y autoriza cada acta; y lógicamente deriva de la inicial confusión del Juzgado en la indebida equiparación que realizó entre denominación social de la UTE e integrantes de la UTE.

- El hecho de allanarse, en modo alguno es indicativo de engaño; al contrario, parece indicativo, de intentar minimizar la condena evitando costas. Que no abonara ulteriormente la cantidad objeto de condena, tampoco transmuta una defensa adecuada en treta, ardid o engaño. La inferencia ordinaria, es que si no pudo atender a sus obligaciones con anterioridad al litigio, tras la tramitación del mismo, la situación financiera no había cambiado. De otra parte, como resulta del Auto que declara el allanamiento parcial (folio 342), y en congruencia con quien realmente contesta la demanda se indica que CONSTRUCCIONES SOTOVALSUR S.L. Y COVER COLLADO INVERSIONES S.L UTE adeuda las siguientes cantidades... ; no que Sotovalsur o Cover Collado adeuadaran.

- No denunciar el defectuoso emplazamiento de Sotovalsur, tampoco integra engaño; incluso aunque se tildara de acto contrario a la buena fe. Declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto, no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal ( STS núm. 332/2012, de 30 de abril ). La existencia de la estafa procesal, como figura agravada, no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. La simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así, cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito . Así en STS 1899/2002 de 18-11 , se estableció que, " cualquier omisión de información relevante para despegar una posible situación de error, no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error ".

- Y en cuanto a la presentación del poder, por quien comparece en nombre de la UTE y otorga en nombre de la UTE, siendo efectivamente el Gerente Único de esa precisa UTE, aunque en el cuerpo, se afirme representaciones de la que carece, acreditar que se hizo a sabiendas, cuando es un error originado en la Notaría, a pesar de que el recurrente presentó para la redacción del poder, nombramiento donde se afirmaba diversa integración de la UTE; error que a pesar de contar con información registral indicativa del mismo, tampoco es detectado en el Juzgado, exige algo más que su mera afirmación, cuando ni en la Notaría ni en el Juzgado lo detectaron.

En todo caso, como resulta de la misma STS núm. 332/2012, de 30 de abril , incluso tampoco laaportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador. La STS 853/2008, de 9 de diciembre precisa que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión en sede civil, y en un caso en que el hermano de un fallecido denunció que la querellada, viuda de éste, se arrogó indebidamente la condición de heredera ab intestato, ya que tenía conocimiento de descendientes extramatrimoniales del causante, estimó que"...no ha existido estafa procesal. La quiebra del principio de legalidad, por sí sola, no integra el delito que se dice cometido" (de estafa procesal), añadiendo que: "la determinación de un alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional... pues esta forma agravada de estafa (..) no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 LOPJ .

Ni aislados, ni en su consideración conjunta los hechos base afirmados, desprovistos de la falsedad que se predicaba de los mismos, sirven para inferir racional y suficientemente la concurrencia del engaño. No es dable en el proceso civil, exigir a la parte demanda que colabore en el buen éxito de la demanda formulada de contrario.

Tanto más, cuando la idoneidad del engaño en la estafa procesal, requiere que tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento (STS. 15-12-2001 ). La cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez (STS núm. 332/2012, de 30 de abril ).

Aquí el representante en cuanto Gerente Único de la Unión Temporal de Empresas demandada, se limita a defender los intereses de la UTE, cuyos integrantes erróneamente identificados por el Juzgado civil, en momento previo a su intervención procesal, originan la condena de Construcciones Sotovalsur. La actividad que despliega , esencialmente defender los intereses de « CONSTRUCCIONES SOTOVALSUR S.L. Y COVER COLLADO INVERSIONES S.L.U., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS» , auténtica denominación de la UTE que representaba como Gerente Único de la misma, así obrante en el Registro Mercantil, aún en sus aspectos más peyorativos antes enunciados , resultaba absolutamente inidónea para generar un engaño, cuando con la demanda se acompañaba información registral sobre los verdaderos integrantes de la UTE ; y en todo caso estéril, cuando el error sobre esos integrantes ya se había producido antes de su actividad procesa l . No se trata por tanto de que el Juez reparara o no en determinada documentación, sino de que desencadena el error al emplazar a quien no se le había solicitado ni integraba parte de la UTE, aunque su nombre apareciera en la razón social de la UTE .

En el caso del otro recurrente, Melchor Candido además de la inexistencia de prueba delictiva antes argumentada, ninguna intervención procesal realiza en el litigio civil, donde no era parte, de modo que resultaba inviable que se allanara a nada; de modo su participación delictiva en la falsedad y en la estafa, solo se mantiene en la única alusión que la relación de hechos probados realiza del mismo: que es el cesionario de la participación de Sotovalsur y por tanto administrador y socio único de la UTE.

Pero obviamente adquirir esas participaciones y ser el dueño efectivo de la UTE, no conforman la conducta típica de falsedad o de estafa.

Se argumenta que su participación deriva del conocimiento y consentimiento de la falsa representación de Sotovalsur en el litigio civil. Cuestión que no recogen los hechos probados; pero de la que tampoco existe motivación alguna sobre la prueba y el proceso valorativo que conduce a tal conclusión. Falta de cualquier explicación racional sobre las pruebas que acrediten ese conocimiento y consentimiento; y de que tal conducta integre colme los tipos objeto de condena, que determina en cualquier caso, incluso con abstracción de las consideraciones anteriores, una obvia conculcación de su presunción de inocencia.

Ad abundantiam, si la cesión de las participaciones de Sotovalsur aunque deriva de escritura pública formalizada el 16 de abril de 2009, se inscribe en el Registro Mercantil, el 13 de abril de 2010, toda la deuda reclamada en el litigio civil, había sido ya generada en esa fecha, frente a una UTE, donde se consiente (no se interesa modificación estatuaria para trocar la razón social) que en su denominación siga obrando Construcciones Sotovalsur SL y donde la información que posibilitaba el Registro no desmentía.

Perspectiva, que al margen de cualquier actuación llevada a cabo por los acusados, cuestiona (es decir, excluye) la certeza del perjuicio al margen de la efectiva resolución en el ámbito civil sobre que el pronunciamiento de condena solidario sea consecuencia del proceso civil y no de una previa responsabilidad solidaria ex lege, cuya extinción, ante esa apariencia registral, no sería oponible frente a terceros de buena fe que cresen contratar con Sotovalsur. En definitiva, tampoco existe prueba inequívoca del perjuicio.

Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.