STS 136/2016, 10 de Noviembre de 2016

Con fecha 23 de marzo de 2012, el Director General de la Guardia Civil, acordó la terminación del Expediente Disciplinario número NUM000 , seguido al Guardia Civil D. Plácido por una falta grave, imponiéndole la sanción de "pérdida de destino".

Contra dicha resolución sancionadora el Guardia Civil D. Plácido interpuso recurso de Alzada ante el Ministro de Defensa, que lo desestimó en todas sus partes y pretensiones, con fecha 1 de octubre de 2012.

El hoy recurrido Guardia Civil Plácido , interpuso recurso Contencioso Disciplinario Militar ante el Tribunal Militar Central que se tramitó bajo el número CD-197/2012, solicitando en dicha demanda la estimación del recurso, se dicte sentencia declarando la caducidad del procedimiento, en su defecto, se acuerde la anulación de las resoluciones sancionadoras que se impugnan, y con carácter subsidiario sea sustituida la sanción impuesta a la pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones.

El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2016 , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

I) La resolución sancionadora dictada en primera instancia por el Director General de la Guardia Civil en fecha 23 de marzo de 2012, así como la desestimatoria del recurso de alzada dictada por el Ministro de Defensa el día primero de octubre de dicho año, declaran acreditados en once apartados los siguientes hechos (folios 254 a 261 y 305 a 313 del expediente disciplinario NUM000 ).

1. En fecha no determinada de finales del mes de junio de 2009 y sobre las 19,00 horas, el expedientado en compañía de unos amigos intentó acceder al recinto de la piscina municipal de la localidad de Benahavis (Málaga), con el fin de tomar algo en el bar de dichas instalaciones. El expedientado iba de paisano y fuera de servicio. En el control de acceso, la encargada del mismo, Dª Eva , le indicó que debía abonar el ticket de acceso por importe de dos euros - como había hecho unos de los acompañantes del expedientado-. El expedientado se negó a ello, entablándose entre la encargada y el expedientado una breve polémica, en la que el citado hizo constar su condición de guardia civil y que, cuando iba de uniforme, no se le cobraba. Finalmente, el expedientado, tras avisar a sus acompañantes, abandonó las instalaciones.

2. Día después, a la Sra. Eva , tras aparcar su vehículo cerca de su domicilio le fue llamada la atención por el expedientado, quien -desde el vehículo oficial, sin bajarse del mismo y haciendo que la referida Sra. se desplazara hasta la ventanilla del conductor ocupada por el expedientado- le recriminó que no llevase puesto el cinturón de seguridad. La Sra. Eva estaba embarazada de siete meses y medio, siendo notorio dicho embarazo, entre otras cosas por ser conocida del expedientado, al tratarse de la cuñada del Sargento Comandante de Puesto de Benahavis, Unidad de destino del expedientado.

3. En fecha no determinada del mes de octubre, pero en los días inmediatamente anteriores al 28 de octubre de 2009, por parte de componentes del Puesto de Benahavis se efectúo denuncia por infracción de tráfico -conducir sin carnet válido- a una persona con residencia en San Pedro de Alcántara -amigo del expedientado-. El expedientado intentó ante su Comandante de Puesto, la retirada de la denuncia, no consiguiendo dicha retirada.

4. En la mañana del día 28 de octubre de 2010, el expedientado, que había entrado de servicio como Jefe de Pareja, se personó a las 7,15 horas de la mañana en la calle El Cercado de la localidad de Benahavis y tras localizar el vehículo JI-....-JE , propiedad de D. Mateo , esposo de Dª Eva , vehículo que se encontraba correctamente estacionado en la calle antes citada, procedió a efectuar denuncia por presunto abandono del vehículo. Seguidamente dio aviso a Marbella Asistencia -Servicio de grúa- y ordenó el traslado de dicho vehículo a la base de dicho servicio de grúa en Marbella.

5. Igualmente ordenó al otro compañero de pareja -Guardia Civil Alumno-, que procediera a la denuncia y retirada de otro vehículo.

6. Teniendo, casualmente, el Sargento Comandante de Puesto, al contactar con la patrulla por razones de servicio, noticias de la retirada de ese segundo vehículo, llamó a la patrulla del Puesto y les hizo saber que el trámite que estaban llevando a cabo era improcedente, que la retirada de vehículos era competencia municipal y que no procedía su actuación. No obstante, el expedientado insistió en ello, ocultando además la retirada del primer vehículo propiedad del cuñado del Sargento Comandante de Puesto.

7. El expedientado en ningún momento -siendo una localidad pequeña y conocedor de los vecinos de la misma- intentó localizar al propietario del vehículo.

8. Cuando, al día siguiente, el Sargento Comandante de Puesto tuvo conocimiento de la irregular retirada del vehículo del Sr. Mateo , se desplazó al Servicio de Grúas de Marbella y tras informar de la irregularidades habidas, dicho servicio de grúas retorno el vehículo a Benahavis, sin efectuar ningún tipo de cobro por la retirada, depósito, o nuevo traslado.

9. Ninguna de las denuncias efectuadas por dicha retirada ha sido cursada.

10. El expedientado solicitó y obtuvo de la Policía Local de Benahavis las pegatinas indicativas de que el vehículo había sido retirado por servicio de grúa, dejando una de ellas en lugar de donde el vehículo fue retirado.

11. El expedientado ordenó el traslado del vehículo a Marbella, pese a ser conocedor de que en la misma localidad existía una nave almacén que, bien no específicamente destinada a ese fin, se utilizaba para almacenar puntualmente vehículos y, de hecho, había dos depositados en ese momento.

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

No ha lugar a declarar la caducidad del expediente sancionador.

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 197/12, interpuesto por el Guardia Civil don Plácido contra la resolución del Sr. Ministro de Defensa de fecha 01 de octubre de 2012, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Sr. Director de la Guardia Civil de 23 de marzo de dicho año, que impuso al recurrente la sanción de PÉRDIDA DE DESTINO como autor de una falta grave consistente en "la observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil", prevista en el artículo 8, apartado 1, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que anulamos por ser contrarias a Derecho, al vulnerar el derecho del demandante a la presunción de inocencia.

De la documentación militar del demandante deberá desaparecer toda mención relativa a dicha sanción.

Por los órganos competentes de la Guardia Civil se procederá a reintegrar al recurrente en el destino que ocupaba al dictarse la resolución disciplinaria de primera instancia que anulamos, si a su derecho conviniere, así como al abono de las posibles pérdidas de retribuciones derivadas de la sanción anulada, con el interés legal desde el día de la ejecución de dicha sanción hasta la fecha del efectivo reintegro.

Notificada en forma la anterior sentencia, el Abogado del Estado, mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Central el 23 de febrero de 2016, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia, lo que se acordó en Auto dictado por dicho Tribunal con fecha 31 de marzo de 2016, procediéndose a su notificación a las partes personadas a las que emplaza para que comparezcan ante esta Sala en el plazo improrrogable de treinta días y ordenando al propio tiempo la remisión de los autos originales.

Personado ante esta Sala el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, mediante escrito presentado en el registro general de este Tribunal Supremo el día 30 de junio de 2016, formalizó el anunciado recurso de Casación en base al siguiente motivo:

Único.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por interpretación errónea y por contradicción con lo resuelto por la Sala, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

De la demanda se dio traslado a la Procuradora doña Silvia de la Fuente Bravo, representante del Guardia Civil don Plácido que mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2016 y dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, solicitó la desestimación del recurso y confirmando la sentencia que recurre el Ilmo. Sr. Abogado del Estado.

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, por providencia de fecha 4 de octubre de 2016, señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de octubre siguiente, a las 12:00 horas; a la vista del objeto del mismo mediante providencia de fecha 24 de octubre de 2016 se deja sin efecto dicho señalamiento, y conforme al art. 197 de la LOPJ la deliberación será por el Pleno de la Sala, fijándose para la deliberación, votación y fallo el siguiente día 2 de noviembre a las 12:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 3 de noviembre de 2016.

El Abogado del Estado en la representación y defensa que legalmente ostenta, interpone recurso de casación contra la sentencia nº 16/2016, de 3 de febrero , dictada por el Tribunal Militar Central, en base a un motivo único «vulneración a la tutela judicial efectiva por interpretación errónea y por contradicción con lo resuelto por esa Excma. Sala», al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

La queja planteada por el Sr. Abogado del Estado no puede prosperar.

El presente recurso trae causa de otro anterior en el que el recurrente también fue el Sr. Abogado del Estado. Este primer recurso de casación concluyó con la sentencia de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2015 , en la que se estimó dicho recurso, se anuló la sentencia recurrida y se ordenó la devolución al Tribunal de instancia para que efectuase una valoración motivada de la prueba y luego dictase la sentencia que procediera. El recurso interpuesto por la Abogacía del Estado considera que en esa segunda sentencia del Tribunal Militar Central (la que ahora se recurre en casación) no se ha cumplido por éste lo que se había resuelto en la anterior sentencia de casación; considera que el Tribunal a quo «ha hecho caso omiso de lo resuelto en la reiteradamente citada STS de 2 de octubre de 2015 ».

Sin embargo, lo cierto es que en la STS de 2 de octubre de 2015 , se considera claramente que en las actuaciones existen dos "pruebas"; una de ellas sería la que se denomina "información jurídica pericial" y, la otra, sería la declaración que prestó el expedientado en el segundo expediente, en la que -entre otros extremos- habría ratificado la anterior declaración prestada en el primer expediente caducado. A ello, la indicada sentencia señala que no tiene carácter de prueba «aquella sedicente "información jurídica pericial"» y, con relación a la declaración del expedientado indica: «en cambio no puede negarse tal carácter a la declaración prestada por el encartado en el segundo expediente el 23.08.2011 (al folio 142), sin que esta afirmación se extienda a si deba considerarse de cargo, ni respecto de los efectos probatorios que puedan reconocerse a su contenido».

Así pues, lo que se ordena en la sentencia de casación es valorar la declaración prestada por el expedientado; indicando que tal afirmación no se extiende a si debe o no considerarse de cargo, ni cuales sean los efectos probatorios que puedan reconocerse a su contenido.

Pues bien, la sentencia del Tribunal Militar Central de fecha 3 de febrero de 2016 , esto es, la ahora recurrida, señala en lo que ahora interesa que: «en el presente caso, no se ha practicado en el nuevo expediente ni una sola prueba de cargo distinta de la declaración del expedientado y de la mera incorporación de las actuaciones del expediente caducado NUM001 , que además ocupa buena parte de la foliación del nuevo expediente NUM000 , por lo que la resolución impugnada adolece de un absoluto vacío probatorio de sentido incriminador o de cargo, incompatible con el derecho fundamental del demandante a la presunción de inocencia.

De acuerdo con el criterio de la sentencia de casación de la que dimana la presente resolución, la única prueba válidamente practicada existente en el expediente disciplinario, dado además lo dicho en el párrafo precedente, es la declaración del expedientado obrante a los folios 142 a 144 del procedimiento disciplinario, de la que no resulta elemento alguno susceptible de enervar el derecho del demandante a la presunción de inocencia.

1. En primer lugar, hemos de tener por nula la ratificación del declarante en la manifestación prestada en el expediente caducado, pues lo contrario equivaldría a otorgar nueva vida a unas actuaciones, las caducadas, que son ineficaces por expreso mandato legal. Y que deberían estar archivadas, como dice el antes citado artículo 44.2 de la todavía vigente Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y no formando parte del nuevo expediente disciplinario.

2. Dicho lo cual, en el resto de la declaración del hoy demandante, no se aprecia elemento alguno susceptible de fundar una resolución sancionadora, pues en ella se limita a defender, en relación con los hechos objeto del expediente, la corrección de su actuación profesional».

Por consiguiente, la sentencia recurrida cumple con lo establecido en la anterior sentencia de esta Sala, pues examina la declaración del expedientado y motiva porqué considera nula la ratificación del declarante en relación con la prestada en el expediente caducado y, del resto de la declaración considera que «no se aprecia elemento alguno susceptible de fundar una resolución sancionadora». No es posible aceptar que el Tribunal a quo haya realizado una interpretación contraria a lo que se había acordado en la anterior sentencia de casación dictada en este expediente.

Dicho lo anterior, conviene resaltar que el Tribunal Militar Central, como acabamos de indicar, considera que la ratificación del expedientado en su declaración en el expediente caducado ha de tenerse por nula y, en consecuencia sólo puede considerarse la declaración que realiza en el presente expediente. Y, debemos confirmar expresamente tal conclusión.

La Sala Tercera (de lo Contencioso-Administrativo; Sección Quinta) de este Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 24-2-2004 señala que la caducidad de un expediente provoca el archivo de las actuaciones y esto, «rectamente entendido, comporta:

1. Que el acuerdo de iniciar el nuevo expediente sancionador (si llega a producirse) puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de sentido aquel mandato legal. Afirmación, esta primera, que cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001 ( dos), 15 de octubre de 2001 , 22 de octubre de 2001 y 5 de noviembre de 2001 .

2. Que en ese nuevo expediente pueden surtir efectos, si se decide su incorporación a él con observancia de las normas que regulan su tramitación, actos independientes del expediente caducado, no surgidos dentro de él, aunque a él se hubieran también incorporado. Concepto, éste, de actos independientes, que también cabe ver en las sentencias que acaban de ser citadas.

3. Que no cabe, en cambio, que en el nuevo procedimiento surtan efecto las actuaciones propias del primero, esto es, las surgidas y documentadas en éste a raíz de su incoación para constatar la realidad de lo acontecido, la persona o personas responsables de ello, el cargo o cargos imputables, o el contenido, alcance o efectos de la responsabilidad, pues entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones del procedimiento caducado.

4. Que cabe, ciertamente, que en el nuevo procedimiento se practiquen otra vez las mismas actuaciones que se practicaron en el primero para la constatación de todos esos datos, circunstancias y efectos. Pero habrán de practicarse con sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garantías propios del procedimiento sancionador y habrán de valorarse por su resultado o contenido actual y no por el que entonces hubiera podido obtenerse. Y

5. Que por excepción, pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento todas las actuaciones del caducado cuya incorporación solicite la persona contra la que se dirige aquél, pues la caducidad "sanciona" el retraso de la Administración no imputable al administrado y no puede, por ello, desenvolver sus efectos en perjuicio de éste».

Así pues, los documentos pueden y deben volver a incorporarse al nuevo expediente, pero no así las declaraciones prestadas, pues éstas aunque estén documentadas no son un "documento" y deben ser practicadas de nuevo completamente. No es posible que por vía de la ratificación vuelvan a existir tales declaraciones, pues tras el archivo del expediente por caducidad lo único subsistente son los documentos, por lo que no cabe una ratificación en una declaración "inexistente". Cuestión distinta son las actuaciones que la persona contra la que se dirige el expediente solicite expresamente su incorporación, pues la declaración de caducidad no puede perjudicar a la persona sometida al expediente.

La declaración de caducidad de un expediente es expresiva de la ineficacia de la Administración y ya que se admite que ésta vuelva a iniciar el expediente, -lo que se acerca peligrosamente a la violación del principio non bis in idem en su vertiente procesal, esto es, la prohibición de someter dos veces a persecución a la misma persona por los mismos hechos y, recuerda la denostada absolución en la instancia-, cuando menos debe exigirse que en el nuevo expediente que se incoe se practique la prueba necesaria y no quepa aceptar como pruebas -salvo la documental- lo practicado en un expediente caducado, cuya declaración conduce como dispone la ley al archivo de las actuaciones.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.