STS 2335/2016, 2 de Noviembre de 2016

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 30 de octubre de 2015, el representante legal de la mercantil "Cepsa Gas y Eléctricidad, S.A.U.", interpone recurso contencioso-administrativo en el que se impugna el Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.

Por diligencia de ordenación de fecha 4 de noviembre de 2015 se tiene por personado y parte recurrente al Procurador de los Tribunales Don Jorge Deleito García, en representación de la mercantil "Cepsa Gas y Eléctricidad, S.A.U.", y se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de esta Jurisdicción (Ley 29/1998, de 13 de julio), y que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49 de dicha Ley . Asimismo se acuerda la publicación de oficio del anuncio de la interposición del recurso en el Boletín Oficial del Estado.

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 15 de julio de 2015 la representación procesal de "SMC-UGT", formula escrito de demanda alegando los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicando a la Sala: <<[...] se dicte en definitiva en su día Sentencia por la que, estimando íntegramente la Demanda:

1) Se declaren nulos o, en su caso, anulables y sin efecto los Apartados Dos y Tres de la disposición final Quinta del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, que modifican el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (modifica el segundo párrafo (y se suprime el tercero)( de la disposición transitoria octava.1.b )).

2) El reconocimiento de la situación jurídica individualizada de mi representada consistente en su derecho a resultar compensada/indemnizada, una vez declarada la nulidad o, en su caso, anulabilidad de la Disposición impugnada, previa determinación en fase de ejecución de Sentencia, en la cantidad a que ascienden los perjuicios económicos que la entrada en vigor y aplicación de dicha Disposición Final Quinta , del referido Real Decreto 738/2015, de 31 de julio , le están ocasionado a mi representada (en relación con la Disposición originaria que modifica).

Otrosí Digo: Solicito el recibimiento del pleito a prueba.

Otrosí Digo Segundo: La cuantía del presente recurso se estima en Indeterminada.

Otrosí Digo Tercero: nos sea conferido el trámite de conclusiones sucintas».

Con fecha 6 de abril de 2016 el Abogado del Estado formula su contestación a la demanda, en la que tras alegar cuanto estima procedente, se opuso a la misma, interesando a la Sala que: <<[...] dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso e imponga las costas a la recurrente.

Otrosí Dice: se opone al recibimiento del pleito a prueba».

Por diligencia de ordenación de 8 de abril de 2016, se concede a la representación de ENDESA, SA el plazo de veinte días a fin de que conteste a la demanda. Declarándose caducado el derecho y por perdido el trámite a ENDESA, S.A, por diligencia de ordenación de 24 de mayo de 2016.

La Sala dictó Auto, en fecha 4 de julio de 2016, en el que se acuerda no recibir el proceso a prueba sin perjuicio de tener por reproducidos e incorporados a los autos documentos aportados con la demanda así como los que integran el expediente administrativo, y conceder al recurrente el término de diez días para la presentación de escrito de conclusiones sucintas, lo que realiza en escrito de fecha 21 de julio de 2016.

Por providencia de fecha 22 de julio de 2016, se concede, asimismo a las partes recurridas el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones, lo que lleva a cabo el Abogado del Estado en escrito de fecha 9 de septiembre de 2016. Por diligencia de ordenación de 20 de septiembre de 2016, se declaró caducado el trámite y perdido el derecho a la representación procesal de ENDESA, SA.

Por providencia de 21 de septiembre de 2016 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 25 de octubre de 2016, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado todos los trámites previstos.

El representante legal de la sociedad mercantil "CEPSA GAS Y ELECTRICIDAD SAU" interpone recurso contra el Real Decreto 738/2015, de 31 de julio por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares y más concretamente los apartados dos y tres de la Disposición Final quinta de dicha norma.

La entidad recurrente argumenta que el Real Decreto 413/2014 regulaba los mecanismos de liquidación definitiva de los importes que, en virtud del Real Decreto- Ley 9/2013, de 12 de julio, se recibieron por los generadores de electricidad, a modo de pagos a cuenta, desde la entrada en vigor del RD Ley 9/2013, esto es, desde el 14 de julio de 2013. Tras la entrada en vigor del RD 413/2014 y de la Orden IET/1045/2014, tal y como se indicaba en la disposición transitoria octava de esta norma, se revisaron y reliquidaron los importes abonados a cuenta a los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica originando en muchos casos obligaciones de ingresos a favor del sistema eléctrico para devolver los importes previamente cobrados.

La aplicación de la disposición transitoria octava del RD 413/2014 y el cómputo de los nuevos parámetros retributivos definidos en la Orden IET/1045/2014 ha ocasionado un perjuicio económico irreparable a la mayoría de la empresas cogenerados, titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica representadas por la empresa recurrente. En el procedimiento establecido para la regularización de las liquidaciones, establecido en la transitoria octava, se indicaba que se procedería a incorporar la novena parte de los derechos de cobro u obligaciones de pago resultantes de la aplicación de la metodología establecida en el RD 413/2014 desde la entrada en vigor del RD-Ley 9/2013 hasta la entrada en vigor de la Orden IET/1045/2014, pero todo ello estaba supeditada, en virtud del párrafo segundo, apartado 1.b) de la disposición transitoria octava del RD 413/2013 , a que la cantidad resultante no supusiera una obligación de ingreso al sistema superior al 50% de la suma de la cantidad que resultase de la liquidación correspondiente al régimen retributivo específico del periodo a que se refiriese dicha liquidación y del derecho de cobro de la liquidación del mercado diario del mes al que se refiera la liquidación. Sin embargo, la modificación introducida por la disposición final quinta del RD 738/2015 elimina dicho límite y establece que en los supuestos en los que se sobrepase el límite del 50% la cantidad a incorporar como obligación de ingreso al sistema de liquidaciones será el máximo entre dicho límite y la doceava parte de las obligaciones de pago resultantes de la aplicación de la metodología establecida en el presente Real Decreto a la energía producida desde la entrada en vigor del Real Decreto- Ley 9/2013 hasta la entrada en vigor de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo.

Por otra parte, de acuerdo con las Circulares emitidas por la Comisión Nacional de Energía (Circular 4/2009 y 3/2011) el representante, en este caso la sociedad recurrente, en su condición de representante indirecto de las entidades productoras de energía eléctrica es el sujeto obligado al pago del importe de la factura de la liquidación, obligación que se ha reiterado en la disposición transitoria quina de la Ley 24/2013.

Argumenta que con la anterior redacción de la Transitoria octava del RD 413/2014, previa a la modificación operada por la Disposición final quinta del RD 738/2015 , la recurrente no debería haber abonado cantidad alguna al sistema de liquidaciones al no superar las instalaciones cogeneradoras de energía eléctrica los límites establecidos en la misma.

Funda su recurso en los siguientes motivos de impugnación:

1. La aplicación de la Disposición Final Quinta del RD 738/2015 es contraria a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima de los operadores del mercado, contenidos en el art. 9.3 de la Constitución y art. 3.1 de la Ley 30/1992 .

   Argumenta que desde la liberalización del sector eléctrico se apostó por el fomento de la eficiencia energética y cogeneración. Pero se produjo un giro normativo iniciado por el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 y que se ha agravado por lo dispuesto en los apartados dos y tres de la Disposición Final Quinta del RD 738/2013 , que ha traído consigo unas consecuencias y perjuicios económicos irreparables a la mayoría de las empresas cogeneradoras, titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica representadas por Cepsa Gas y Electricidad SAU que las ha conducido a su cierre definitivo. Considera que la drástica derogación del régimen retributivo anterior en el que había confiado y los propios principios legales establecidos en el RD-Ley 9/2013 y LSE 24/2013 que hacían prever un desarrollo reglamentario con unos parámetros retributivos que permitirían a la cogeneración seguir competiendo en el mercado (cubriendo costes operativos) y obteniendo una rentabilidad adecuada. Por ello entiende que la Administración no puede adoptar normas que contravengan las esperanzas generadas por decisiones anteriores de la propia Administración y que motivó que los destinatarios obrasen de manera consecuente con el marco normativo entonces vigente.

2. Vulneración del principio de irretroactividad.

   Así mismo considera que el propio tenor literal de las normas impugnadas ( apartados segundo y tercero de la Disposición Final quinta del Real Decreto 738/2015 ) establecen la aplicación retroactiva de las modificaciones introducidas, por lo que entiende se produce la vulneración el principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos a los administrados consagrados en el art. 9.3 de la CE y en el art. 6.2.2 de la LRJPAC, al prohibir que una disposición limitativa de derechos pueda incidir sobre situaciones pasadas de los administrados.

   Vulneración en la que incurriría la norma impugnada al establecer una exigencia de refacturación y consiguiente devolución de cuantiosos importes facturados desde la entrada en vigor del RD-Ley 9/2013. De este modo para el cálculo de la retribución futura se toman en consideración -en aplicación de una regla ya establecida en el RD-Ley 9/2013- los ingresos percibidos por el titular de la instalación desde su puesta en servicio compensando la reducción de ingresos futuros con el supuesto exceso que sobre la rentabilidad ahora calificada como razonable se percibió en el pasado.

   La Disposición Final Quinta del RD 738/2015 establece un mecanismo de regularización de ingresos obtenidos desde julio de 2013- a modo de "pagos a cuenta" realizados desde la entrada en vigor del RD-ley 9/2013- en las sucesivas liquidaciones de la nueva retribución específica que, a su juicio, implica una evidente aplicación indebidamente retroactiva de tales normas, pues tras la aprobación de esta Disposición Final Quinta verán sujeta su retribución a una compensación reduciendo sus ingresos actuales, dado que debe compensarse un supuesto "exceso" de la retribución recibida por su actividad de generación eléctrica desarrollada desde el 14 de julio de 2013.

   Y así a la absoluta inseguridad jurídica que ha rodeado a la actividad de generación de electricidad en régimen de cogeneración desde el 14 de julio de 2013 por el desconocimiento de la retribución específica que el Gobierno iba a determinar, se suma el perjuicio que supone ahora la aplicación retroactiva de una nueva retribución, la aprobada por la Orden IET/1045/2014, que genera según establece la disposición ahora impugnada obligaciones de los administrados frente al Estado. De haber conocido la retribución con anterioridad, los cogeneradores no habrían puesto en marcha sus plantas de cogeneración.

3. Vulneración del principio de proporcionalidad y estabilidad del marco regulatorio.

   Argumenta, así mismo, que la disposición impugnada atenta contra los principios de proporcionalidad y estabilidad regulatoria contenidos en el art. 4 de la Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía sostenible, a la vista de las previsibles consecuencias para el conjunto de cogeneraciones que determinó la parada y cierre de la plantas de cogeneración a resultas del recorte retributivo generado tras la aprobación del RD ley 9/2013 que estableció nuevas bases retributivas sin especificar los parámetros aplicables y permitiendo que durante un años las empresas percibieran importes liquidados como "pagos a cuenta" a la espera de la definición de la retribución aún pendiente de aprobar.

4. Vulneración del principio de igualdad.

   Finalmente se invoca la vulneración del art. 14 de la Constitución , que reconoce el derecho de igualdad ante la ley. Y ello al considerar que la norma impugnada ha provocado un efecto lesivo absolutamente inesperado para los cogeneradores ya que tanto el RD-Ley 9/2013 ( art. 1, apartado 2) como la LSE (art. 14.7) garantizaban una nueva retribución que permitiese a los cogeneradores, en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías, obtener una rentabilidad razonable, que en este caso no se produce porque ello requiere que estas empresas alcancen al menos los niveles mínimos necesarios para cubrir los costes de operación.

   Por todo ello solicita que se declaren nulos y sin efecto el apartado dos de la Disposición Final quinta del Real Decreto 738/2015 , por lo que se modifica el segundo párrafo de la disposición transitoria octava . 1.b) del Real Decreto 413/2014 , y del apartado tres de la Disposición final quinta del Real Decreto 738/2015 , por lo que se suprime el tercer párrafo de la Disposición transitoria octava 1.b) del Real Decreto 413/2014 .

   Así mismo, solicita el restablecimiento de su situación jurídica individualizada consistente en ser compensada/indemnizada en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a los perjuicios económicos que la entrada en vigor y aplicación de dicha Disposición Final Quinta del RD 738/2015 le ha ocasionado a la entidad recurrente en relación con la previsión originaria que modifica.

Sobre la legitimación activa.

El Abogado del Estado plantea la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa de la sociedad recurrente, por entender que al no ser productora de electricidad en régimen especial sino una entidad que asume la representación de los titulares de instalaciones de producción en virtud de contrato privado libremente suscrito entre dichas sociedades, no está afectada por lo establecido en dicha disposición. Argumenta que la recurrente actúa en nombre propio y por cuenta ajena por lo que serán sus representadas las legitimadas para plantear la pretensión que ejercita.

La entidad recurrente, sin embargo, sostiene que actúa en el mercado eléctrico "prestando al productor, titular de las instalaciones de producción de energía eléctrica, los servicios de representación indirecta en nombre propio y por cuenta ajena, necesarios para la formulación de ofertas de venta al mercado organizado de producción de electricidad, de la producción o los excedentes de energía eléctrica procedentes de las instalaciones de dicho productor, frente al sistema". Y que de conformidad con la Circular 3/2011, de 10 de noviembre, de la Comisión Nacional de la Energía en la que se regulan los derechos y obligaciones de los representantes indirectos, debe concluirse que dichos representantes ostentan la condición de "sujeto de liquidación" y se les atribuye la responsabilidad financiera de cada una de las instalaciones que representan y, por tanto, todos los derechos de cobro y obligaciones de pago derivados de la liquidación del régimen retributivo específico deben realizarse en la cuenta del sujeto de liquidación asignado, en este caso del representante.

Para dar respuesta a esta cuestión debemos empezar por tomar en consideración las previsiones contenidas en la Circular 3/2011, de 10 de noviembre emitida por la Comisión Nacional de la Energía, en la que se define la figura del representante, por remisión a la definición del apartado 3 de la disposición adicional decimonovena de la de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , como "los agentes que actúen por cuenta de otros sujetos del mercado Ibérico de la energía, teniendo "la condición de sujetos a los efectos del artículo 9". Previsión que se completa, más adelante, añadiendo que se admite la representación por cuenta ajena, tanto directa como indirecta, definiendo la primera en los siguientes términos: «Representación directa: cuando el representante actúe en nombre ajeno y por cuenta ajena. En este caso, el sujeto representado será el único obligado al pago del importe de la factura de la liquidación y, en su caso con derecho al cobro de la misma» y la «Representación indirecta: cuando el representante actúe en nombre propio pero por cuenta ajena. En este caso, el sujeto representante será el sujeto obligado al pago del importe de la factura de la liquidación y, en su caso con derecho al cobro de la misma». Previsiones estas que han de completarse con la definición de sujeto de liquidación contenido en dicha circular, en la que se afirma que «el sujeto de liquidación de cada una de las instalaciones de producción incluidas en el ámbito de aplicación de esta Circular, corresponderá a la persona física o jurídica que responderá financieramente de casa una de sus instalaciones. Los titulares de las instalaciones que opten por vender su energía directamente en el mercado, o los que elijan una representación directa a efectos de las liquidaciones de la Comisión nacional de la Energía, serán sujetos de liquidación. En el resto de los casos, el sujeto de liquidación será el representante».

De las previsiones contenidas en esta Circular se desprende que el representante indirecto, como es el caso que nos ocupa, asume por mandato de su representado frente a la Comisión Nacional de Energía la condición de sujeto obligado al pago del importe de la liquidación, por lo que ostenta un interés legítimo para la impugnación del cambio normativo operado en los mecanismos de liquidación establecidos por la norma impugnada. Aunque el obligado, en último término, al pago de las liquidaciones resultantes sean las empresas titulares de instalaciones productoras de energía eléctrica ( Disposición transitoria octava del RD 413/2014 apartado tercero), las entidades que ostentan la representación indirecta asumen la condición de sujetos obligados al pago de forma inmediata, por lo que no les resulta indiferente, sino que por el contrario ostentan un interés legítimo, la determinación de los mecanismos de refacturación y los límites fijados para el pago en cada una de las liquidaciones previstas en la disposición transitoria tercera del Real Decreto- ley 9/2013 y desarrolladas por la disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014 , que ha sido modificada por la norma ahora impugnada.

No debe olvidarse, además, que si la Administración, en concreto la Comisión Nacional de la Energía, les tiene reconocida la condición de "sujeto de liquidación" en todo lo relativo al pago del importe de la factura de la liquidación y, en su caso con derecho al cobro de la misma, no puede negarse que tenga un interés legítimo en impugnar las modificaciones normativas operados en dichos mecanismos de liquidación a los que queda sujeta y obligada, sin perjuicio de que repercuta el importe de la liquidación final en las empresas por ella representada.

Se desestima esta causa de inadmisibilidad.

Sobre la falta de jurisdicción y la desviación procesal.

El Abogado del Estado plantea también la inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción, al entender que so pretexto de la impugnación de la Disposición final quinta del RD 738/2015 lo que en realidad se cuestiona es la previsión contenida en la Disposición Transitoria Tercera , dos del RDL 9/2013 , para cuyo enjuiciamiento carece de competencia este tribunal. Es la obligación de devolución y no el mecanismo para hacerla efectiva lo que motiva el recurso y lo que le genera los perjuicios económicos que la recurrente reclama le sean indemnizados, y es a dicha obligación de devolución, y no a sus límites y plazos, a la que se le imputan las infracciones de aplicación retroactiva, discriminatoria y desproporcionada.

También argumenta la existencia de una desviación procesal en la demanda, pues existe una falta de correspondencia entre la previsión impugnada (el sistema establecido en el RD 738/2015 para hacer efectiva la devolución de lo percibido en exceso) y lo que en realidad cuestiona la obligación de devolución en sí misma considerada, pues es la obligación de devolución, y no tanto sus límites y plazos, lo que se dice que es retroactiva, discriminatoria y desproporcionada.

Es cierto que a lo largo del recurso se entremezclan y superponen argumentos referidos a la impugnación del nuevo sistema retributivo establecido en el RDL 9/2013 y en la Ley 24/2013, desarrollado en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, a la liquidación provisional o a cuenta fijada en la Disposición Transitoria Tercera , 2 del RD- Ley 9/2013 , con la impugnación de los mecanismos de liquidación fijados por la Disposición transitoria octava del RD 413/2014 apartado 1.b) y que ha sido modificados por la norma impugnada.

Siendo esto cierto, lo cual exigirá un pronunciamiento al tiempo de abordar la cuestión de fondo planteada, nada impide que la impugnación dirigida contra una disposición reglamentaria, que establece los mecanismos de liquidación, se sustente en la consideración de que la norma legal a la que aquella disposición sirve de desarrollo ( en este caso la disposición transitoria tercera.2 del Real Decreto Ley 9/2013 ) es contraria a la Constitución o al derecho comunitario, lo que viciaría también al propio Real Decreto. Ambas son líneas de argumentación plenamente admisibles para combatir el Real Decreto impugnado sin incurrir en desviación procesal y sin que este tribunal carezca de jurisdicción para conocer de tales infracciones, puesto que la tiene para conocer de la impugnación de un Real Decreto y para plantear, en su caso, una cuestión prejudicial comunitaria o una cuestión de inconstitucionalidad.

Se rechaza también esta causa de inadmisibilidad.

Sobre la pérdida sobrevenida de objeto.

Finalmente el Abogado del Estado alega la perdida sobrevenida del objeto de este recurso como consecuencia de la promulgación del RD 1074/2015 de 27 de noviembre que dejó sin efecto la modificación operada en el Real Decreto 413/2014 por el Real Decreto 738/2015, al haber dado una nueva redacción a la Disposición Transitoria Tercera .2 .

Es cierto que el artículo 5 del RD 1074/2015, de 27 de noviembre volvió a modificar la Disposición Transitoria octava del RD 413/2014 por lo que la redacción que le dio el RD 738/2015, ahora impugnada, ha sufrido alguna modificación. Pero lo cierto es que la modificación operada por el RD 1074/2015 no incide ni modifica la previsión concreta de este recurso sino que añade una nueva previsión de liquidación destinada tan solo a aquellas instalaciones que desde la entrada en vigor de este real decreto hasta el 30 de noviembre de 2015 hayan tenido un número de horas equivalentes de funcionamiento inferior al umbral de funcionamiento al que hace referencia el artículo 21.3 de este real decreto , estableciendo un nuevo fraccionamiento en función del importe total de la deuda, pero sin modificar las previsiones objeto de este recurso.

Se rechaza esta causa de inadmisibilidad.

Sobre la modificación del régimen retributivo.

Ya hemos anticipado que el recurso entablado, aunque formalmente dirigido a impugnar la previsión contenida en los apartados dos y tres de la Disposición Final quinta Real Decreto 738/2015, de 31 de julio , cuestiona, en gran medida, el nuevo régimen retributivo establecido para la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos establecido en el RD-Ley 9/2013 y en la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, posteriormente desarrollado en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

De modo que gran parte de los reproches invocados no están referidas a la norma concretamente impugnada en este recurso sino al nuevo sistema retributivo y al periodo de liquidación provisional establecido en la Disposición Transitoria Tercera.2 del Real Decreto-Ley 9/2013 .

Pues bien, debe empezar por señalarse que la modificación operada en el sistema de liquidación objeto de impugnación directa no habilita para cuestionar el cambio de modelo retributivo, aunque sí la previsión contenida en la Disposición Transitoria Tercera.2 del Real Decreto-ley 9/2013 en el que se establece esa liquidación provisión y la necesidad de proceder a una nueva liquidación cuando entraron en vigor las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo. En todo caso, este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas sentencias sobre el nuevo régimen retributivo, rechazando que este pueda considerase contrario a los principios de confianza legítima, seguridad jurídica retroactividad, proporcionalidad o estabilidad del marco regulatorio e igualdad, entre otras infracciones.

No es preciso reproducir ahora los extensos razonamientos que nos llevaron a esta conclusión dado que no es éste el objeto de este recurso. Baste por tanto en este recurso con tener por reproducidos los argumentos y razones contenidas en las sentencias dictadas a lo largo de este último año por este Tribunal, tales como la STS 1330/2016, de 7 de junio de 2016 (Recurso: 850/2014 ) STS 1353/2016, de 8 de junio de 2016 (Recurso: 489/2014 ), STS 1441/2016, de 16 de junio de 2016 (Recurso: 528/2014 ) STS 1508/2016, de 22 de junio de 2016 (Recurso: 418/2014 ), entre otras muchas. En ellas se abordan las infracciones ahora planteadas respecto al nuevo régimen retributivo, refiriéndose algunas de ellas, por ej: la STS 1560/2016, de 28 de junio de 2016 (rec. 425/2014 ), a una empresa cogeneradora.

Sentada pues estas consideraciones no es posible acoger todos aquellas alegaciones en las que se cuestiona, desde diferentes perspectivas, la derogación del régimen retributivo anterior y la aprobación de un nuevo régimen retributivo instaurado por el RD-Ley 9/2013 y LSE 24/2013 y las normas que establecieron su desarrollo reglamentario.

Sobre la modificación del mecanismo de liquidación por la Disposición Final quinta del Real Decreto 738/2015 .

El nuevo régimen retributivo establecido por el RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, precisaba de su desarrollo reglamentario que determinase los parámetros concretos para su aplicación efectiva a las distintas instalaciones de producción de energía eléctrica, por lo que la disposición transitoria 3ª del RD-ley 9/2013 previó la aplicación con carácter transitorio de los derogados RD 661/2007 y 1578/2008, hasta la aprobación de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo, es decir, hasta la aprobación del RD 413/204 y Orden IET/1045/2014, de forma que el organismo encargado de la liquidación seguiría abonando hasta el momento de aprobación de las disposiciones reglamentarias de desarrollo, con carácter de "pago a cuenta", los conceptos liquidables devengados por las instalaciones con arreglo al régimen anterior. Y posteriormente, una vez desarrollado el nuevo sistema retributivo, el organismo encargado procedería a realizar nuevas liquidaciones (se preveía que fueran nueve) resultantes de la aplicación del nuevo régimen retributivo.

El hecho de que las nuevas liquidaciones modificasen el importe fijado en esa liquidación provisional realizada a modo de "pago a cuenta" no implicaba una aplicación retroactiva del régimen retributivo ni afectaba a los principios de seguridad jurídica o confianza legítima. Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en sus sentencias 270/2015, de 17 de diciembre , 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016, de 18 de febrero , 30/2016, de 18 de febrero y 61/2016, de 17 de marzo , en las que ya se analizó la adecuación a la Constitución del Real Decreto Ley 9/2013, y se descartó la pretendida vulneración de los principios de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima que ahora invoca la parte recurrente. En ellas se afirmaba que «El Real Decreto-ley 9/2013 tiene una vigencia inmediata y produce efectos a partir de su entrada en vigor. Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado están sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de dicha retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente, y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable a los derechos adquiridos, desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

De este modo una medida normativa como la impugnada no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE , pues nos hallamos ante relaciones jurídicas no concluidas, cuya resistencia a la retroactividad de la ley es menor que en los supuestos de retroactividad auténtica, debiendo reconocérsele al legislador un amplio margen de libertad en la constatación de la concurrencia de circunstancias concretas y razones que pudieran ser discutibles en el debate político, pero que, desde el punto de vista constitucional, aparecen como suficientes para justificar la retroactividad impropia ante la que nos encontramos.

No estamos, en suma, ante una norma sancionadora o restrictiva de derechos, ni ante una regulación que afecte a una situación "agotada", consolidada, perfeccionada o patrimonializada -en los términos utilizados por nuestra jurisprudencia- que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo, por lo que no concurre un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida, y, en consecuencia, no se produce una vulneración del art. 9.3 CE » .

En el mismo sentido la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, antes citada, afirma que «no debe confundirse, este pago a cuenta previsto en la disposición transitoria 3ª del RD-ley 9/2013 , que está limitado exclusivamente a ese periodo intermedio entre la entrada en vigor del RD-ley (el 14 de julio de 2013), y la aprobación de las normas reglamentarias de desarrollo, con las retribuciones pasadas percibidas bajo la vigencia del RD 661/1997, que quedaron integradas en el patrimonio de los titulares de las instalaciones de forma definitiva y no resultaron afectadas por el nuevo régimen retributivo.

La retribución de ese periodo intermedio o transitorio, durante el que los titulares de las instalaciones percibirán un "pago a cuenta", tampoco incurre en una retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE , como deja claro la STC 270/2015 , que señala sobre esta cuestión que el RD-ley 9/2014 tiene una vigencia inmediata, pues produce efectos a partir de su entrada en vigor, y los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado quedan sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la entrada en vigor del citado RD-ley, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de su retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente "y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable de los derechos adquiridos desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas».

Sentada esta premisa, procede analizar los concretos argumentos de impugnación referidos al cambio operado por los apartados segundo y tercero de la Disposición Final quinta del Real Decreto 738/2015 respecto a la disposición transitoria octava , apartado 1.b) párrafo segundo, del RD 413/2014 .

La Disposición transitoria octava del RD 413/2014 apartado 1 establecía el mecanismo para realizar estas liquidaciones disponiendo que «1. Cada una de las liquidaciones que deban realizarse a las instalaciones de acuerdo a lo dispuesto en la disposición transitoria tercera.2 del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , se realizará de acuerdo al siguiente procedimiento:

1. Se realizará en primer lugar la liquidación de las cantidades correspondientes al régimen retributivo específico del periodo al que se refiera dicha liquidación de acuerdo al procedimiento general de liquidaciones previsto en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, y en su normativa de desarrollo incluyendo, en su caso, la financiación de desviaciones transitorias o desajustes.

2. Una vez realizada la anterior liquidación, se procederá a incorporar la novena parte de los derechos de cobro u obligaciones de pago resultantes de la aplicación de la metodología establecida en el presente real decreto a la energía producida desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, hasta la entrada en vigor de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo.

   En caso de que esta cantidad suponga una obligación de ingreso al sistema de liquidaciones, en ningún caso podrá ser superior al 50 por ciento de la suma de la cantidad que resulte de lo dispuesto en el apartado a) anterior y del derecho de cobro de la liquidación del mercado diario del mes al que se refiera la liquidación.

   En caso de que la cuantía supere dicho límite, la cantidad a incorporar como obligación de ingreso al sistema de liquidaciones tomará dicho valor máximo.

3. La cantidad que no se hubiera ingresado por encima del límite establecido en el apartado b), se añadirá en la siguiente liquidación a la novena parte definida en el primer párrafo de dicho apartado».

   Se establecía, por tanto, una nueva liquidación con la consiguiente obligación de ingreso o de cobro resultante de la misma, fijando un límite máximo a las obligaciones de ingreso en cada periodo, pero ello no implicaba que la cuantía que superase dicho límite no era necesario reintegrarla, sino que, tal y como disponía el apartado c) de dicha disposición la diferencia que superase dicho límite se añadía a la siguiente liquidación.

   La Disposición Final Quinta del RD 738/2015 , en sus apartados dos y tres modifica el segundo y tercer párrafo de la disposición transitoria octava.1.b) en los siguientes términos:

   En caso de que esta cantidad suponga una obligación de ingreso al sistema de liquidaciones, y supere el límite del 50 por ciento de la suma de la cantidad que resulte de lo dispuesto en el apartado a) anterior y del derecho de cobro de la energía entregada al sistema valorada al precio del mercado diario del mes al que se refiera la liquidación, la cantidad a incorporar como obligación de ingreso al sistema de liquidaciones será el máximo entre dicho límite y la doceava parte de las obligaciones de pago, resultantes de la aplicación de la metodología establecida en el presente real decreto a la energía producida desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, hasta la entrada en vigor de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo.

   Tres. Se suprime el tercer párrafo de la disposición transitoria octava.1.b)».

   En definitiva, la norma impugnada mantiene el sistema que permite recalcular en sucesivas liquidaciones el importe a ingresar o devolver respecto de las cantidades percibidas como pago a cuenta, si bien modifica la forma de calcular el límite máximo a ingresar en cada una de esas liquidaciones, pero no debe olvidarse que sigue subsistiendo la previsión del apartado c), en cuya virtud la cantidad que no se hubiera ingresado por encima del límite establecido en el apartado b), se añadirá en la siguiente liquidación.

   Una vez determinado el alcance de la modificación operada no puede sostenerse, como pretende la entidad recurrente, que la modificación del mecanismo de pago para proceder a las liquidaciones derivadas de la aplicación del nuevo régimen retributivo en ese periodo transitorio, implique algún tipo de retroactividad prohibida, pues al margen del hecho de que al establecer la cuantificación precisa de la retribución puede alterar la provisionalmente recibida a cuenta, extremo este que ya hemos analizado anteriormente, no existe previsión alguna de aplicación retroactiva respecto de los límites aplicables a cada una de las liquidaciones ya practicadas.

   Tampoco se aprecia vulneración de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. Tales reproches aparecen dirigidos a lo que considera una "drástica derogación del régimen retributivo anterior en el que había confiado" y a los parámetros retributivos establecidos en el RD 413/204 y Orden IET/1045/2014, normas que no han sido impugnadas en este recurso y sobre las que este tribunal ha desestimado en las sentencias ya referidas que vulnerasen tales principios. Ningún reproche específico dirige el recurrente al cambio operado por la norma operada en el mecanismo de pago, fuera de que implica un cambio en el modelo de liquidación, lo cual no resulta contrario a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima pues se trata de un cambio normativo operado por una norma cierta y con un contenido y unos efectos perfectamente determinados, y tampoco existe un derecho a la permanencia e inalterabilidad en el tiempo del mecanismo de liquidación. En palabras de este Tribunal, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no «permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente» ( SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13 , y 183/2014, de 6 de noviembre , FJ 3) ni, evidentemente pueden impedir la introducción de cambios normativos.

   La pretendida infracción de los principios de proporcionalidad y estabilidad del marco regulatorio se produjo, según el recurrente, a resultas del recorte retributivo generado tras la aprobación del RD ley 9/2013 que estableció nuevas bases retributivas sin especificar los parámetros aplicables y permitiendo que durante unos años las empresas percibieran importes liquidados como "pagos a cuenta" a la espera de la definición de la retribución aún pendiente de aprobar.

   El reproche no se dirige por tanto al cambio del método de liquidación previsto en la norma impugnada sino a los cambios operados en este sector como consecuencia de la aprobación RD-ley 9/2013 y las normas de desarrollo (el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014), al establecer un nuevo régimen retributivo y a la situación de inseguridad que le generó desconocer las nuevos parámetros aplicables debiendo realizar liquidaciones provisionales a la espera del desarrollo reglamentario necesario, cuestiones que ya han sido abordadas anteriormente y respecto a las que también procede remitirse a doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo reseñadas.

   Finalmente se aduce la infracción del principio de igualdad ( art. 14 de la Constitución ). Y ello al considerar que la norma impugnada ha provocado un efecto lesivo absolutamente inesperado para los cogeneradores ya que tanto el RD-Ley 9/2013 ( art. 1, apartado 2) como la LSE (art. 14.7) garantizaban una nueva retribución que permitiese a los cogeneradores, en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías, obtener una rentabilidad razonable, que en este caso no se produce porque ello requiere que estas empresas alcancen al menos los niveles mínimos necesarios para cubrir los costes de operación.

   Esta alegación de discriminación no especifica el término de comparación utilizado en el que fundar la pretendida desigualdad ni el diferente trato dispensado por la norma impugnada a las instalaciones cogeneradoras respecto a las restantes tecnologías. De hecho la norma tiene un alcance general y no establece diferenciación alguna en su aplicación por razón de la tecnología de las instalaciones, todo ello impide conocer el término valido de comparación que permita sostener una desigualdad de trato que la norma no establece.

   Podría interpretarse que el recurrente fundaría su alegato de desigualdad de trato no tanto en el hecho de que la norma establezca un diferente trato a situaciones iguales como en el hecho de que se dispense un trato igual a situaciones desiguales, basado en las diferentes características de las instalaciones de cogeneración y el resto de las instalaciones de generación de energía renovable y no tanto por la previsión concreta de la norma impugnada sino por el cambio del modelo retributivo en relación con la obtención de una rentabilidad razonable para las empresas de cogeneración. Pero al margen de que también en este caso se estaría cuestionando el modelo retributivo y no las previsiones de la norma impugnada, tampoco desde esta perspectiva podría acogerse su alegación pues tal y como ha reiterado una constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio constitucional de igualdad del art. 14 CE , dicho precepto no consagra «un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual» [ STC 69/2007, de 16 de abril , FJ 4, en relación con el principio de igualdad del art. 14 CE ; en el mismo sentido, SSTC 117/2006, de 24 de abril , FJ 2 c); 257/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 231/2005, de 26 de septiembre, FJ 5 ; 104/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 156/2003, de 15 de septiembre, FJ 3 ; 88/2001, de 2 de abril , FJ 3 ; 21/2001, de 29 de enero, FJ 2 ; 181/2000, de 29 de junio , FJ 11 ; 36/1999, de 22 de marzo , FJ 4 ; 211/1996, de 17 de diciembre, FJ 4 ; y 308/1994, de 21 de noviembre , FJ 5, y más recientemente la STC 19/2012 de 15 de febrero ], y menos consagra un pretendido derecho al trato igual de situaciones desiguales.

   La desestimación de las diferentes infracciones imputadas a la norma impugnada exime de emitir todo pronunciamiento referido al restablecimiento de su situación jurídica individualizada mediante el reintegro de los perjuicios económicos sufridos, dado que dicha pretensión tiene como presupuesto la declaración de nulidad de los preceptos impugnados.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso imponiendo las costas a la parte recurrente sin que se aprecien motivos que justifiquen la no imposición de las costas por existir serias dudas de hecho o de derecho. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.