ATS, 2 de Noviembre de 2016
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2016:10039A |
| Número de Recurso | 79/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de Congelados Noribérica, S.A., presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 24 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3.ª, en el rollo de apelación 90/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario 162/2008 del Juzgado de Primera n.º 2 de O Porriño.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Pedro Pérez Medina, en nombre y representación de Congelados Noribérica, S.A., ha presentado escrito ante esta Sala personándose como parte recurrente. La procuradora doña Sara Natalia Gutiérrez Lorenzo, en nombre y representación de Ismabeca, S.A., presentó escrito ante esta Sala, personándose como parte recurrida.
La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 14 de septiembre de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada.
Mediante escrito presentado el día 29 de septiembre de 2016, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el mismo día muestra su conformidad con las mismas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada en un juicio ordinario sobre demolición de obras en terreno ajeno y accesión invertida (en reconvención), proceso con tramitación ordenada por razón de la cuantía en el artículo 249.2 LEC , y fijada en el presente caso la de la demanda en 10.800 euros y la de la reconvención en 6.919 euros, cuantía inferior al límite legal de 600.000 euros, siendo el cauce de acceso a casación previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
La sentencia de la audiencia provincial objeto del presente recurso confirma la dictada en primera instancia que estima la demanda interpuesta por Ismabeca, S.A., y condena a Congelados Noribérica, S.A., en síntesis a la demolición y retirada de las construcciones que ocupan la propiedad de la actora, a la retirada de cierre y abstención de pasar a través de la misma y que desestima la demanda reconvencional interpuesta por Congelados Noribérica, S.A. en la que interesaba la accesión invertida del terreno.
El recurso de casación se interpone por el cauce correcto por interés casacional al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en dos motivos:
El motivo primero por oponerse la sentencia impugnada a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo con infracción de los artículos 348.2 y 349 CC , y la doctrina jurisprudencial en interpretación de dichos preceptos recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1984 ; 16 de julio de 1990 ; 4 de noviembre de 1993 ; 8 de octubre de 1994 y 30 de enero de 1997 . En este motivo el recurrente alega en síntesis que no concurren el requisito de de identificación de la finca.
El motivo segundo por oponerse la sentencia impugnada a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo con infracción de los artículos 361 , 364 CC , y la doctrina de la accesión invertida recogidas en las sentencias de 27 de noviembre de 1984 ; 27 de enero de 2000 ; 30 de enero de 2007 ; 12 de abril de 1980 y 14 de marzo de 2001 . En este motivo la parte recurrente, mantiene su buena a efectos de la accesión invertida.
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión por falta de concurrencia de los presupuestos para su admisión por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo invocada cuya aplicación sólo podría conllevar una modificación del fallo si se omiten en todo o en parte los hechos que probados la sentencia recurrida. Se pretende una nueva valoración de la prueba, una tercera instancia ( artículos 483.2.3 º y 477.2.3 º y 3 LEC ).
La audiencia provincial resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y reconviniente -recurrente en casación-, y en la valoración de la prueba documental, periciales obrantes en autos, testificales, considera plenamente identificada la finca, de forma que sólo modificando este dato fáctico podría incidir en el fallo la jurisprudencia invocada en el motivo primero que debe inadmitirse porque la sentencia aplica la consecuencia jurídica fijando como supuesto de hecho que está acreditada la delimitación e identidad de la finca de la parte actora.
Lo mismo ocurre en el motivo segundo, la parte recurrente elude parte los hechos a los que atiende la sentencia para negar su buena fe (conocimiento de la delimitación de la finca) y además para afirmar su mala fe, afirmación que atiende no sólo a un intento previo de compra del terreno y al conocimiento de los anteriores titulares que transmitieron a la parte recurrente, sino también al hecho de haber continuado y haber ampliado la ocupación después de interpuesta la demanda.
La recurrente pretende una nueva valoración de la prueba y una tercera instancia porque la sentencia recurrida ordena la demolición de lo construido ocupando el terreno identificado que se sabía ajeno por pertenecer a la demandante no se opone a la doctrina jurisprudencial invocada. De esta forma el interés casacional se proyecta sobre un supuesto distinto del que contempla la sentencia recurrida y resulta inexistente.
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos, porque pese a las mismas el recurrente plantea como cuestión jurídica en casación la valoración que realiza la sentencia pero al margen de la base fáctica que fija la misma después de la valoración de la prueba. En otros términos construye el interés casacional eludiendo las circunstancias concurrentes que contempla la sentencia recurrida para aplicar la consecuencia jurídica.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo LEC . Conviene precisar que esta subordinación del recurso extraordinario por infracción procesal a la previa admisión del recurso de casación que a su vez exige la acreditación del interés casacional, con pleno respeto al supuesto de hecho, impide que proceda una previa modificación de los hechos como sugiere la parte recurrente en el motivo primero de casación.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y habiendo presentado alegaciones la parte recurrida, personada ante esta Sala, procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Congelados Noribérica, S.A., contra la sentencia dictada, con fecha 24 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3.ª, en el rollo de apelación 90/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario 162/2008 del Juzgado de Primera n.º 2 de O Porriño.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente que perderá los depósitos constituidos para recurrir .
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta Sala y por la Audiencia Provincial a la parte recurrida no personada ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
