STS 133/2016, 2 de Noviembre de 2016
| Ponente | BENITO GALVEZ ACOSTA |
| ECLI | ES:TS:2016:4795 |
| Número de Recurso | 53/2016 |
| Procedimiento | CASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR |
| Número de Resolución | 133/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En Madrid, a 2 de noviembre de 2016
Esta sala ha visto el recurso de casación número 201/53/2016, interpuesto por don Jesús Luis y don Juan Carlos , representados por la procuradora doña María de las Angustias del Barrio León, contra Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015 , dictada por el Tribunal Militar Central, que desestimaba los recursos contenciosos disciplinarios militares ordinarios acumulados números 254/14 y 255/14, interpuestos contra la resolución del Excmo Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 12 de septiembre de 2014, que confirmaba en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la XIIIª Zona (Castilla y León) de fecha 9 de junio de 2014 que los sancionó como autores de una falta grave consistente en "la falta de subordinación", prevista en el artículo 8, apartado 5, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ; ha comparecido como recurrido el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, y han concurrido a dictar Sentencia el Excmo. Sr. Presidente y los Excmos. Sres. Magistrados y Excma. Sra. Magistrada de Sala, antes mencionados quienes, previa deliberación y votación, expresan el parecer del Tribunal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta
La sentencia recurrida, contiene la relación de hechos probados que se relatan en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia.
La parte dispositiva de la sentencia, de fecha 11 de noviembre de 2015 , del Tribunal Militar Central/Territorial, es del siguiente tenor literal:
Que debemos desestimar y desestimamos los recursos contenciosos disciplinarios militares ordinarios (acumulados) números 254/14 y 255/14, interpuestos respectivamente por los guardias civiles don Jesús Luis y don Juan Carlos contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 12 de septiembre de 2014, que agotó la vía administrativa al confirmara en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la XIIIª Zona (Castilla y León de fecha 09 de junio de dicho año, que impuso a cada uno de los recurrentes la sanción de pérdida de seis días de haberes con suspensión de funciones como autores de una falta grave consistente en "la falta de subordinación", prevista en el artículo 8, apartado 5, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que confirmamos por ser en todos sus términos conforme a Derecho
.
Notificada que fue la sentencia a las partes, por la representación procesal de don Jesús Luis y Juan Carlos , se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación; que se tuvo por preparado según auto, del Tribunal Sentenciador, de fecha 12 de febrero de 2016.
Con fecha 3 de mayo de 2016, tuvo entrada en el registro general de este Tribunal Supremo la correspondiente formalización de recurso de casación, interpuesta por la procuradora de los Tribunales doña Mª de las Angustias del Barrio León, en nombre y representación de don don Jesús Luis y Juan Carlos , que fundamentó en los motivos que se enuncian, y desarrollan en los fundamentos de la presente resolución.
Dado traslado del recurso al Sr. Abogado del Estado, presentó escrito de oposición en el que interesaba la desestimación del mismo, por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.
Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día 19 de octubre de dos mil dieciséis; acto que se llevó a cabo en los términos que a continuación se expresa.
Habiendo redactado el ponente la presente Sentencia el siguiente 25 de octubre de 2016.
Con fecha 11 de noviembre de 2015, el Tribunal Militar Central dictó sentencia desestimando los recursos contenciosos disciplinarios militares ordinarios, acumulados, números 254/14 y 255/14 , interpuestos contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de fecha 12 de septiembre de 2014, que confirmaba en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la XIIIª Zona Castilla y León, de fecha 9 de junio de 2014, que les sancionó como autores de una falta grave consistente en "la falta de subordinación", prevista en el artículo 8, apartado 5, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .
Como hechos probados referida sentencia declara los siguientes:
Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario NUM000 , los siguientes:
En el mes de diciembre de 2013, en el acuartelamiento de la guardia civil de Agreda (Soria), se detectó la existencia de un cable que, desde una caja de empalmes eléctricos sita en el cuarto de contadores de agua y gasoil de los pabellones números 3 y 4 conducía, a través de un agujero practicado en la pared, a una de dichas viviendas.
Por ello, con fecha 12 de diciembre de 2013, la capitán jefe de la Compañía de Soria dirigió sendos escritos a los demandantes, guardias civiles don Jesús Luis y don Juan Carlos , que residían respectivamente en los pabellones oficiales números 3 y 4, en los que les comunicaba la necesidad de entrar en ellos a fin de comprobar si la referida circunstancia obedecía a la realización de alguna instalación u obra no autorizada. En ambos escritos, tras la explicación de los motivos que determinaban dicha necesidad, y la cita del precepto que amparaba la misma, se decía que la entrada en la vivienda se produciría inmediatamente después de efectuarse la comunicación, y se ordenaba a su destinatario que firmase el duplicado del escrito y lo devolviese por el mismo conducto de su recepción.
Ese mismo día, el teniente adjunto de la Compañía de Soria y el Sargento primero comandante del Puesto de Agreda, intentaron entregar a los demandantes los referidos escritos, negándose ambos rotundamente a recibirlos, a firmar los duplicados de los mismos y a autorizar la entrada en sus respectivos domicilios
.
Como elementos de convicción citada sentencia anota: La orden por cuyo incumplimiento fueron sancionados. Parte disciplinario formulado por el teniente adjunto de la compañía. Declaración de dicho teniente, autor del parte, y del sargento 1º comandante de puesto de Agreda, ante el instructor de la compañía.
En sus fundamentos de derecho, la sentencia aborda y resuelve: la alegada presunción de inocencia; la pretendida falta de tipicidad; el carácter típico de la conducta sancionada inscribible en la "falta de subordinación" prevista en el artículo 8, apartado 5 de la L.O. 12/07 , y la pretendida vulneración del principio "non bis in idem".
Por la representación procesal de don Jesús Luis y don Juan Carlos , se ha interpuesto recurso de casación, ante esta Sala, con fundamentación en el motivo que expresaron en los siguientes términos:
Único : "Se funda por la vía que autoriza el artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 88.1 de la Ley 29/1998, Reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución por vulneración del principio de tutela judicial efectiva dada la falta de coherencia en la motivación del primero de los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, por conculcación del derecho de defensa, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, al no valorar la prueba practicada con una conculcación clara y manifiesta del principio acusatorio, con una vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva al haber incurrido el Tribunal de instancia en error manifiesto, a través de una ilógica o errónea valoración del acervo probatorio, tal y como, a continuación se concreta".
Por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, y en el correspondiente trámite, se ha formulado expresa oposición a los aludidos motivos de recurso, interesando se dicte sentencia desestimatoria del recurso de casación interpuesto.
A los efectos resolutorios que se estima proceden, y con carácter previo, es de observar en el desarrollo de ese primer y único motivo, expresado con evidente farragosidad acreedora de inadmisibilidad por su carencia absoluta de fundamento, artículo 93.2.d) LJCA , que los folios 7, 8, 9, 10, 11 y 12 del escrito de su formulación, contienen una mera relación de doctrina y jurisprudencia sobre el principio de presunción de inocencia, sin alusión a los hechos concretos constitutivos de sanción. Es a los folios 12, 13, 14, 15 y 16 donde, al margen de la aludida presunción de inocencia, se cuestiona la legitimidad de la orden. Finalmente, en los folios 17, 18 y, parcialmente en el 19, se reitera el alegato sobre la presunción de inocencia; concluyendo el folio 19, "in fine", y el 20, con una tímida crítica a la motivación de la sentencia por considerarla no suficientemente explicativa, ni tener la claridad exigible sobre la fundamentación de los hechos determinantes de la imputación.
Ello establecido, y abordando el planteamiento del recurso, expresado en los defectuosos términos precedentemente anotados, hemos de anotar, en cuanto a la presunción de inocencia, no existir quiebra alguna de la misma por cuanto que la desobediencia imputada, determinante del "parte" dado por el teniente adjunto de la Compañía de Soria, consta absolutamente acreditada por la declaración de dicho teniente, dador del parte; por el testimonio del sargento primero comandante de Puesto de Agreda que presenció el hecho y corrobora la anterior declaración, e incluso por los propios expedientados en el contenido y desarrollo del recurso formulado contra la sentencia del Tribunal Militar Central.
Se evidencia, pues, que el Tribunal ha contado con prueba suficiente, razonablemente apreciada, para fijar el relato contenido en la resultancia fáctica de su sentencia; satisfaciendo, por tanto, cualquier exigencia tuteladora de la cuestionada presunción de inocencia; exigencias reiteradamente enunciada por esta Sala. Efectivamente, anota la recurrida sentencia que los hechos objeto de sanción han sido conocidos por percepción directa del oficial dador del parte, ya que fue éste, precisamente, quien intentó entregar a los demandados el escrito en cuestión. En su relación valora el parte como prueba de cargo suficiente; y, de conformidad con la sentencia de esta Sala de 9-5-14 , le atribuye pleno efecto probatorio toda vez que el contenido de dicho parte es corroborado por la declaración del sargento primero de la Guardia Civil don Edmundo , que acompañaba al teniente dador del parte disciplinario.
Versando sobre la pretendida ilegitimidad de la orden deviene necesario, ante la confusión que propicia el alegato de los recurrentes, precisar en qué consistía concretamente la misma. A tal fin, y atendida la resultancia fáctica, se evidencia que, al margen del contenido de los escritos dirigidos por la capitán Jefe de la Compañía de Soria a los guardias civiles don Jesús Luis y don Juan Carlos , la exigencia constitutiva de la reiterada orden era, inicialmente, que sus destinatarios recibieren y firmasen el duplicado de los escritos, y lo devolviesen por el mismo conducto de su recepción. Y es el hecho que, cuando el teniente adjunto de la Compañía de Soria y el sargento primero comandante del Puesto de Agreda les intentaron entregar los referidos escritos, ambos se negaron rotundamente a recibirlos y a firmar dichos duplicados. Siendo solo esta negativa la determinante de la infracción sancionada.
Deviene, en consecuencia, sesgado derivar el incumplimiento de tan concreta orden a otras circunstancias que pudieren derivarse del contenido de los reiterados escritos, cual sea la entrada en sus pabellones. Es obvio que los expedientados pudieron recibir los escritos, firmar sus duplicados y, después, permitir o no el acceso a dichos pabellones, con los argumentos que tuvieren a bien; por ejemplo la aducida inviolabilidad de sus domicilios desde el correspondiente amparo constitucional.
Ello establecido, procede analizar el concreto tipo disciplinario aplicado y si, con la constatada y concretada desobediencia, los sancionados incurrieron en la misma. En tal pauta, la recurrida sentencia en su fundamento de derecho tercero, con ilustrada argumentación, concluye afirmando que los hechos declarados probados tienen encaje en el tipo disciplinario aplicado por las resoluciones impugnadas. En tal sentido, acertadamente, razona que la insubordinada conducta ataca a principios esenciales para el funcionamiento de cualquier institución de naturaleza militar. Efectivamente, se evidencia la condición de superior del autor de la orden que recibieron los actores, art. 12 del CPM , art. 10 de la Ley 42/1999 de Régimen de Personal de la Guardia Civil , vigente al tiempo de los hechos, y art. 18 de la hoy vigente Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil ; que la orden que recibieron, consistente como se ha dicho en recibir firmar y devolver el duplicado de un escrito, se inscribe en el marco de las atribuciones de un superior; que por ende es legítima, y constituye a su destinatario en el deber jurídico e ineludible de obedecerla, se esté o no de acuerdo con ella. Anótese que el art. 16 de la LO 11/2007, de 22 de octubre, de Derechos y Deberes de la Guardia Civil , al respecto, establece que éstos deberán adecuar su actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación. Y el art. 6.1, reglas 8 ª y 11ª, de la LO 9/2011, de Derechos y Deberes de los Miembros de las Fuerzas Armadas , aplicables en la fecha de autos a los Miembros de la Guardia Civil, a virtud de lo dispuesto en el art. 4.2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , refiere que la disciplina será practicada y exigida como norma de actuación, obliga a obedecer lo mandado y tiene su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas. Normas éstas también contenidas en el art. 7.1, reglas 7 ª y 9ª de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil . Finalmente, los artículos 8 y 45 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , R.D. 96/2009, de 6 de febrero, aplicables al Cuerpo de la Guardia Civil a virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2 de éstas y, del R.D. 1437/2010, de 5 de noviembre , reproducen las normas citadas.
Debe, igualmente, afirmarse no ser cuestionable el carácter doloso apreciable en la conducta de los sancionados que, pese a ser conocedores de la condición de "superior" de quien les dio la orden, la incumplieron patentemente; obviando con ello su deber de disciplina y obediencia que le imponían todos los preceptos anteriormente citados.
Ha de concluirse pues que la conducta de los sancionados se inscribe plenamente en el tipo infractor aplicado.
Resta por considerar la postulada falta de motivación que los recurrentes imputan a la recurrida sentencia. Tal afirmación, sin necesidad de mayores consideraciones, ha de ser rotundamente rechazada. La motivación de las resoluciones judiciales deriva directamente de las exigencias del Estado de Derecho y de la vinculación de Jueces y Tribunales al imperio de la Ley en el ejercicio de la potestad jurisdiccional ( arts. 1.1 ; 9.3 ; 117.1 y 3 y 120.3º CE ; de manera que a través de los razonamientos que la resolución incorpora trasciende el criterio racional de interpretación de la norma, sobre todo para conocimiento de los interesados en la cuestión que se decida, y también para hacer posible el control jurisdiccional a través del sistema de recursos establecido. En tal sentido, la sentencia recurrida explicita con sobrada e ilustrada argumentación los fundamentos determinantes del pronunciamiento desestimatorio del recurso formulado ante el Tribunal satisfaciendo con ello las exigencias constitucionales.
Finalmente, la vulneración del principio "non bis in idem" también debe ser rechazada, como acertadamente anota el Tribunal de instancia. Los actos sancionados se limitan a la falta de subordinación apreciada en la conducta de los expedientados cuando se negaron a recibir el escrito; lo que es un hecho distinto y autónomo de la presunta defraudación de fluido eléctrico; expediente de su razón que, como los propios recurrentes tienen reconocido, se encuentra en suspenso a resultas de la finalización del correspondiente proceso penal.
Por todo ello el recurso ha de ser desestimado.
Siendo las consideraciones precedentemente anotadas aquellas que constituyen la "ratio decidendi" de la presente sentencia, "obiter dictum" las alegaciones de los recurrentes atinentes a la falta de tipicidad en razón a la ilegalidad de la orden que recibieron, no habría de merecer favorable acogida atendidos los propios razonamientos que, al efecto, el Tribunal aduce desde el análisis de la relación jurídica que se establece entre el guardia civil que ocupa un pabellón oficial, como domicilio, y la Administración titular. Efectivamente, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, establece el carácter de bien demanial de dichos pabellones; carácter por el que el usuario del bien público asume las condiciones previamente fijadas por la Administración, bien directamente por la vía del art. 91.3 de la citada Ley, o a través, como es el caso, de la Orden General de la Guardia Civil de 19-5-2005. Orden que detalla los derechos y obligaciones de los usuarios de los pabellones oficiales; entre éstas la de permitir la entrada en la vivienda para la ejecución de obras o reparaciones, cuando resulte necesario, por razones previamente comunicadas de seguridad, salud, higiene o régimen interior del acuartelamiento, (los artículos 11, 12, 14, 20 y 23.g) contienen aludidos derechos y obligaciones.
En el presente caso, es lo cierto, que los sancionados asumieron al tiempo de aceptar la adjudicación de los pabellones, dichas obligaciones; entre ellas permitir la entrada en su domicilio cuando, razones de seguridad entre otras, lo exijan; Circunstancias que obviamente concurrían.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- Desestimar el recurso de casación 201-53/16, interpuesto por don Jesús Luis y don Juan Carlos , representados por la procuradora doña María de las Angustias del Barrio León, contra Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015 , dictada por el Tribunal Militar Central, que desestimaba los recursos contenciosos disciplinarios militares ordinarios acumulados números 254/14 y 255/14. 2.- Confirmar la resolución recurrida por ser conforme a derecho. 3.- Declarar de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese esta resolución a las partes con remisión de testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Benito Galvez Acosta Clara Martinez de Careaga y Garcia Francisco Javier de Mendoza Fernandez
VOTO PARTICULAR
T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Militar VOTO PARTICULAR Fecha de sentencia: 2 de noviembre de 2016 Tipo de procedimiento: RECURSO CASACIÓN CONTENCIOSO Número: 53/2016 Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, A LA SENTENCIA DE FECHA 2 DE NOVIEMBRE DE 2016 RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO 201/53/2016. En respetuosa discrepancia con el criterio de la mayoría de los Magistrados que en la ocasión integraron el Tribunal, emito el presente Voto Particular en el que reitero los argumentos que expuse en el acto de la deliberación. ANTECEDENTES DE HECHO De acuerdo con los que se establecen como probados traídos de la sentencia recurrida. Sin alterar el relato probatorio, creo necesario resaltar el contenido de su último apartado según el cual la conducta de los dos Guardias Civiles sancionados, hoy recurrentes, consistió precisamente en negarse ambos a recibir y firmar los duplicados de los escritos que les dirigía la superioridad, en que se ordenaba la entrada en los pabellones para comprobar la realización en los mismos de alguna obra o instalación no autorizada «[...] negándose ambos rotundamente a recibirlos, a firmar los duplicados de los mismos y a autorizar la entrada a sus respectivos domicilios [...]». Aunque resulte innecesario recordarlo, la orden incumplida no se concretó en la negativa a hacerse cargo de los escritos firmados por la Capitán Jefe de la Compañía (conducta carente de sustantividad a estos efectos), sino en no consentir la entrada en sus pabellones. Es obligado hacer esta aclaración en la medida que en la presente sentencia se afirma algo bien distinto, esto es, que la «negativa determinante de la infracción sancionada«consistió en el rechazo de los dos sancionados a recibir y firmar aquellos escritos que les presentaron el Teniente adjunto a la Compañía y el Sargento primero comandante del Puesto (F.D. Tercero, pfo. cuarto). Con ello contradice la Sala lo que se sostiene en la sentencia recurrida y antes en la resolución sancionadora, al afirmar en términos categóricos que: «Deviene, en consecuencia, sesgado derivar el incumplimiento de tan concreta orden a otras circunstancias que pudieran derivarse del contenido de los reiterados escritos, cual sea la entrada en los pabellones [...]»(F.D. Tercero, pfo. quinto). FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Aclarado lo que antecede todavía debemos precisar, en el marco del respeto a la narración probatoria, que el hecho desencadenante de la orden (comunicación) de ser necesaria la entrada en los pabellones, surgió del descubrimiento de haberse derivado un cable de conducción de energía eléctrica fuera de la instalación ordinaria, en términos de irregularidad que infundía sospechas de tratase de un caso de punible defraudación de fluido. Sostengo que es así en realidad, aunque en la orden-comunicación de entrada se adujera escuetamente la necesidad de comprobar la realización de obras no autorizadas, «[...] que podría deducirse del cable que aparece instalado en el cuadro de contadores del agua y del gasoil de la calefacción sito en el rellano de la vivienda, y que desaparece tras su pared posterior, no pudiendo saberse a simple vista la vivienda a la que va dirigido [...]»; todo ello al amparo de lo previsto en el art. 23.1.g) de la Orden General 5/2005, de 19 de mayo, de la Dirección General de la Guardia Civil, sobre regulación de pabellones oficiales, precepto en el que no se prevé en su literalidad la causa expresamente aducida de comprobación de haberse realizado obras inconsentidas y que nuestra sentencia considera «razones de seguridad» (F.D. quinto in fine ). En consecuencia, sostengo que en la ocasión no se trataba de uno de los supuestos contemplados en el citado art. 23.1.g) de la Orden General, sino de llevar a cabo una diligencia de entrada y registro en un espacio que sin duda era domicilio constitucionalmente protegido, y ello para la concreta finalidad de la averiguación de haberse cometido o de estarse cometiendo (sin invocar situación de flagrancia) un ilícito penal. SEGUNDO.- La sentencia de que discrepo se ocupa solo obiter dictum (F.D. Quinto) de lo que en mi parecer es cuestión esencial del recurso, como sucede con lo atinente a la tipicidad de la conducta enjuiciada en función de la legalidad, o no, de la orden emitida. Este extremo fue extensamente tratado por el Tribunal de instancia y resuelto en sentido favorable a la licitud de lo ordenado, conclusión de la que disienten los ahora recurrentes que sitúan su discrepancia dentro de los términos sobre los que gira el presente debate casacional. La Sala, admitiendo ya que la orden podía tener por objeto comunicar la obligación de consentir la entrada en el pabellón de cuyo uso eran titulares los destinatarios de la misma, y ello por razones que se dicen de seguridad (F.D.Quinto), sostiene la legitimidad de lo ordenado y su consiguiente obligatoriedad a partir de la naturaleza demanial de los pabellones y también por las condiciones en que se cedió su uso, supeditado entre otros extremos a permitir la entrada en los mismos cuando los mandos lo consideraran justificado por razones previamente comunicadas de seguridad, salud, higiene, o de régimen interior del acuartelamiento, según lo previsto en la reiterada Orden General 5/2005; «circunstancias que obviamente concurrían»(F.D.Quinto). En desacuerdo con este argumento, sostengo que la prescripción que se contiene en el art. 18.2 CE es inequívoca en cuanto a que:«El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito». Por su parte el art. 5 LO 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, proclama como no podía ser de otra manera que: «Los miembros de la Guardia Civil tienen garantizados los derechos a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones en los términos establecidos en la Constitución y en el resto del ordenamiento jurídico. A estos efectos el pabellón que tuviera asignado el Guardia Civil en su unidad se considerará domicilio habitual». El mismo precepto establece que: «El jefe de la unidad, centro u órgano donde el Guardia Civil preste sus servicios podrá autorizar, de forma expresamente motivada, el registro personal o de los efectos y pertenencias que estuvieran en los mismos, cuando lo exija la investigación de un hecho delictivo. El registro se realizará con la asistencia del interesado y en presencia de, al menos, un testigo». El mandato constitucional y la LO 11/2007 que la desarrolla en este ámbito, no dejan lugar a duda sobre la intangibilidad formal de la inviolabilidad del domicilio, que salvo los casos de flagrante delito o de estado de necesidad ( STC 341/1993, de 18 de noviembre ), que no se invocaron en el caso, se somete a la reserva de jurisdicción. La finalidad que se persigue con ello es la de excluir cualquier intromisión gubernativa o administrativa en este espacio especialmente reservado para la intimidad. Y si se autoriza la intromisión legítima es por motivos legalmente tasados y explícitamente motivados. El domicilio constitucionalmente protegido es «[...] un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima [...]» (STSC 22/1984, de 17 de febrero, por todas). Ni que decir tiene que el cumplimiento de las prescripciones constitucionales no depende de la naturaleza jurídica pública o privada de los bienes que en cada caso constituyan la morada o el domicilio, o bien de que su uso u ocupación se inserte en una relación de especial sujeción, porque dicha protección se concibe con carácter incondicional de manera que no se puede compartir la válida resignación anticipada de la protección del domicilio inviolable, a raíz y como consecuencia de la voluntaria aceptación de determinadas condiciones de uso, que conlleven limitaciones o matizaciones del régimen de garantías previstas para la protección del derecho fundamental de que se trata, cuando, como sucede ahora, la limitación ni siquiera se vincula a las exigencias propias de la organización castrense, ni a los actos del servicio específico del Instituto armado de naturaleza militar en que el hecho se concreta. TERCERO.- La discrepancia que mantengo no se extiende a la legitimidad de la Orden General 5/2005, que no se ha puesto en cuestión en lo que se refiere al control administrativo de las condiciones de uso de los pabellones oficiales, sino a la utilización de las previsiones contenidas en su art. 23.1.g) para un caso de investigación o comprobación de un hecho punible que se sospecha cometido en un pabellón de esta clase. La invocación de la potestad de control conferida a la Administración para investigar un ilícito penal, desborda las posibilidades del precepto y repercute sobre la tipicidad de la conducta desobediente. No se trata solo de imponer coactivamente aquellas potestades cuyo incumplimiento puede tener consecuencias sobre la continuidad en el uso de la vivienda, sino incluso otras de naturaleza disciplinaria por no consentir la entrada acordada para la investigación de un posible delito, cuyo régimen normativo está taxativamente regulado en la CE, en las Leyes procesales penales y, en la particularidad del caso, en la LO 11/2007, reguladora de los derechos y deberes de la Guardia Civil. La orden de entrada sostengo que no era legítima. Se invocó como fundamento de la misma una causa (realización de obras no autorizadas) que el precepto citado de la Orden General no prevé expresamente, ni el fundamento de la necesidad estuvo suficientemente motivado, porque en la realidad su objeto era investigar un delito en que lo procedente era pedir autorización judicial, como se solicitó al efecto finalmente tras la negativa de los recurrentes a consentir la entrada. Se afectó con la dicha orden el derecho a la inviolabilidad del domicilio y también el derecho de defensa del autor de la supuesta defraudación del fluido, con lo que la negativa de ambos (en mayor medida la del ocupante del pabellón nº 3 en donde se localizó la terminal del cable), estuvo justificada por la autoprotección legítima que los sancionados hicieron de los derechos esenciales, puestos en riesgo inminente mediante la orden cuya desobediencia está en la base de la falta grave apreciada de insubordinación ( art. 8.5 LO 12/2007 ). CUARTO.- Por lo expuesto debió estimarse, en mi opinión, el presente recurso tomando como ratio decidendi la primacía de los derechos fundamentales en presencia. AL PRESENTE VOTO PARTICULAR SE ADHIERE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Javier Juliani Hernan. Madrid, 2 de noviembre de 2016.
