ATS, 29 de Junio de 2016

Ponente:JESUS SOUTO PRIETO
Número de Recurso:2968/2014
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:29 de Junio de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil dieciséis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 7 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 186/13 seguido a instancia de D. Torcuato contra ASTURIANA DE COMBUSTIBLES, S.A., sobre cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 21 de marzo de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 15 de mayo de 2014 se formalizó por el Letrado D. Armando Díaz García en nombre y representación de ASTURIANA DE COMBUSTIBLES, S.A. (ASCOMSA), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 18 de abril de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 21 de marzo de 2014 , en la que, con estimación del recurso deducido por el trabajador recurrente, se estima la pretensión por cantidad rectora de autos. El actor ha venido prestando servicios para la empresa Asturiana de Combustible SA [ASCOMSA] desde el 1-4-2010 con la categoría profesional de Oficial Sindista. El 29-3-2012 por parte de la sociedad de prevención Ibermutuamur se emitió un informe de aptitud declarándole no apto y señalando que el trabajador no debía trabajar expuesto al polvo de sílice y/o carbón, siendo despedido por causas objetivas ex art. 52 a) ET por ineptitud sobrevenida para el desempeño de su actividad, decisión que, impugnada judicialmente, fue calificada como despido improcedente. En la demanda rectora de autos interesa la cantidad de 26.276,35 euros en concepto de indemnización derivada de lo establecido en la OM de 9-5-1962, cuestión que obtiene por la Sala de suplicación una respuesta positiva. Se funda esta decisión, tras una minuciosa labor argumental, en el hecho de que los trabajadores que padecen silicosis de primer grado y que hayan causado baja en la empresa en los términos previstos en el art. 48.1 de la citada OM, tienen derecho a "optar por percibir de una sola vez las 18 mensualidades del subsidio, correspondiente a la empresa y al Fondo compensador".

Disconforme la demandada con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina denunciando la infracción de los arts. 45, 48.5 de la OM de 9-5-1962, y proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Cataluña de 24 de marzo de 1993 . En el caso, la demandante fue dada de baja médica el 15-6-1987 pasando a situación de ILT y desde el 29-9-1989 se encuentra en situación de invalidez provisional. Interesada la declaración de invalidez permanente total derivada de enfermedad profesional, fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 25-6- 1991 al no acreditar el requisito de incapacidad permanente, y tras agotar la vía previa, deduce la demanda de la que trae causa la sentencia referencial. La sentencia de instancia desestima la pretensión, siendo dicho parecer compartido por la Sala de suplicación. Razona al respecto que si bien la demandante está afecta de rinoconjuntivis y asma bronquial de origen alérgico, que desaparece una vez la trabajadora deja de estar en contacto con su entorno. No puede estimarse racionalmente que tales dolencias le impidan de manera total el ejercicio de su profesión cuyos requerimientos laborales podrá seguir desarrollando. Pues para aquellos casos en que exista la posibilidad, probabilidad o certeza de que si la trabajadora retorna a su trabajo recaerá en la enfermedad, la solución arbitrada para estos casos es el traslado de puesto de trabajo dentro de la misma empresa a otro exento de riesgo, conservando las remuneraciones del puesto antiguo, si las nuevas son inferiores, salvo las ligadas directamente a la producción que fueran exclusivas del puesto de procedencia (Orden Ministerial 9-5-1962, art. 45) y para el supuesto anómalo de que no exista puesto sin riesgo, a juicio de la empresa previa conformidad de la Inspección de Trabajo, el trabajador causa baja en la misma pero continúa percibiendo como subsidio el salario íntegro en períodos que se suceden sin solución de continuidad de doce meses con cargo a la empresa, seis meses con cargo al ente asegurador, doce meses con cargo al régimen de empleo durante los cuales está inscrito como preferente en la Oficina de Empleo y realiza cursos de reentrenamiento profesional (OM 9-5-1962, art. 48).

Basta una atenta lectura a los términos en los que ha sido planteado el recurso, así como una lectura sosegada de las sentencias enfrentadas dentro del mismo para que se ponga de relieve la inexistencia de la triple identidad legal que habilitaría el juicio positivo de contradicción. Así, como es de ver, las pretensiones enfrentadas dentro del recurso no guardan la necesaria homogeneidad entre sí, pues en la sentencia de contraste lo que se debate es si la demandante tiene o no derecho al reconocimiento de la invalidez permanente total, denunciándose la infracción del art. 135.4º de la LGSS , en la sentencia recurrida lo que se interesa es el subsidio previsto en el art. 48 de la OM DE 9-5-1962, sin perjuicio de que la sentencia de contrate a modo de obiter dicta efectúe otra serie de consideraciones sobre el derecho al percibo del meritado subsidio para el supuesto de que no exista puesto sin riesgo, afirmaciones que no resultan en todo caso contradictorias con las que ahora se combaten.

SEGUNDO

Por lo demás, y a la vista de los avatares acaecidos en relación con la certificación de la resolución que terminamos de señalar, fue la mercantil recurrente requerida a los efectos de que procediera a designar nueva sentencia de contraste, traslado que fue oportunamente evacuado y propuesta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de Asturias de 27 de junio de 2014 (rec. 1320/2014 ). Pero, la sentencia invocada no es idónea para el juicio de contradicción al no ser firme en el momento de interposición del actual recurso de casación unificadora. Según establecen los artículos 221.3 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso. Esta Sala en numerosas resoluciones había ya señalado con relación a la regulación anterior que esa exigencia legal implicaba que las sentencias de contraste habían de tener la condición de firmes ( sentencias de 9 de julio de 2008, R. 2814/2007 , 5 y 21 de febrero y 30 de junio de 2008 , R. 4768/2006 , 493/2007 , 791/2007 , 10 de febrero de 2009 R. 792/2008 , y 12 de julio de 2011, R. 2482/2010 ). La conformidad a la Constitución de ese requisito exigido por la jurisprudencia bajo la anterior LPL, cuya finalidad era comparar la sentencia recurrida con otra que contenga una doctrina ya consolidada por una u otra vía, fue declarada por el Tribunal Constitucional en varias sentencias (entre otras, STC 132/1997, de 15 de julio y STC 251/2000, de 30 de octubre ).

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso, puesto que la sentencia de contraste invocada es de fecha posterior a la recurrida, y en todo caso, no era firme al momento de finalización del plazo de interposición del recurso.

TERCERO

De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la mercantil recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación. No procede la imposición de costas al no haber comparecido la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Armando Díaz García, en nombre y representación de ASTURIANA DE COMBUSTIBLES, S.A. (ASCOMSA) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 21 de marzo de 2014, en el recurso de suplicación número 464/14 , interpuesto por Torcuato , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Oviedo de fecha 7 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 186/13 seguido a instancia de D. Torcuato contra ASTURIANA DE COMBUSTIBLES, S.A., sobre cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente; dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.