STS 2322/2016, 27 de Octubre de 2016

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo nº 68/2011 interpuesto por ASSOCICIO PER A LA PROTECCIÓ DEL MEDI AMBIENTAL DE LÁTZUBIA, contra la inactividad de la Consellería de Medi Ambient, Territori i Habitatge, respecto a la actividad de extracción de áridos y machaqueo realizada por Pavimentos Bituminosos Serrrano S.I. en el término municipal de Pego.

Ha sido parte demandada la Consejería de Medio Ambiente, Territorio y Vivienda representada y defendida por Letrado de dicha Administración y partes codemandadas el Excmo. Ayuntamiento de Pego representado y defendido por el letrado D. Guillermo Sancho Hernández y Pavimentos Bituminosos Serrano S.L., representado por la procuradora Dª Purificación Higuera Luján y defendido y asistido por el letrado D. Juan Pablo Agulló Carbonell.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 12 de septiembre de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" Estimamos parcialmente el recurso número 68/2011 interpuesto por ASSOCIACIO PER A LA PROTECCIÓ DEL MEDI AMBIENTAL DE LŽATZUBIA -sic-, contra la inactividad, de la Consellería de Medi Ambient, Territori i Habitatge habiendo sido parte, como demandadas la CONSELLERIA DE MEDI AMBIENT, I HABITATGE con los siguientes pronunciamientos:

1. - Declaramos la obligatoriedad declaración de impacto ambiental de la actividad de extracción de áridos y planta de tratamiento, sin perjuicio de que la administración competente fuera la autonómica (en el supuesto de riesgo contaminación de acuiferos) por requerirse la declaración ambiental integrada o la local así como para como -sic- suspender la actividad en tanto no se otorgue la administración local o autonómica y para incoar el correspondiente sancionador - sic-.por lleavar -sic- a cabo una ctivida -sic- no amparada en licencia ambiental.

2. - Condenamos a la CONSELLERÍA DE MEDI AMBIENT, TERRITORII I HABITATGE ha -sic- llevar a cabo las actuaciones de inspección y actuaciones previas previstas en el artículo 68 y 78 de la Ley 2/2006 y en todo caso incoar los procedimientos administrativos de su competencia en materia forestal, de contaminación del aire, ruidos, zonas de protección de carreteras y de restauración de la legalidad urbanística infringida.

3. - No procede pronunciarse en costas"

Contra dicha Sentencia se preparan, por la letrada de la Generalidad Valenciana, por los procuradores D. Cesáreo Hidalgo Senén y Dª Rosa Correcher Pardo, primero ante la Sala " a quo ", y se interponen, después ante esta Sala, recursos de casación, en nombre y representación, respectivamente, de dicha Administración, de la entidad Pavimentos Bituminosos Serrano S.L. y del Excmo. Ayuntamiento de Pego.

El recurso de casación fué admitido por Providencia, de fecha 5 de junio de 2015, al tiempo, que fue acordado en dicha providencia, la remisión de actuaciones a la Sección Quinta .

Por diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2016, se acordó la convalidación de las actuaciones practicadas, así como la entrega de copias de los escritos de interposición de los recursos a la procuradora Sra. Puig Turégano en nombre y representación de ASSOCIACIO PER A LA PROTECCIO MEDIAMBIENTAL DE LŽATZUBIA GELIBRE y al letrado de la GENERALIDAD VALENCIANA en la representación que ostenta de dicha Administración. Asimismo, se dió traslado entre sí a los procuradores Sr. Hidalgo Senén y Sra. Correcher Pardo en nombre y representación de las partes recurrentes PAVIMENTOS LUMINOSOS SERRANO S.L. y AYUNTAMIENTO DE PEGO, para que, en el plazo de treinta días, formalizasen sus escritos de oposición.

Dicho trámite fué evacuado por la representación procesal de la ASSOCIACIO PER A LA PROTECCIO MEDIAMBIENTAL DE LŽATZUBIA GELIBRE, al tiempo que se tuvo por decaído en dicho trámite al Ayuntamiento de Pego y a la entidad Pavimentos Bituminiosos Serrano S.L., quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, todo ello en virtud de diligencia de ordenación de 31 de marzo de 2016.

Dictada providencia el 8 de septiembre de 2016, se fijó a tal fin el día 19 de octubre de 2016, en cuya fecha ha tenido lugar.

Se impugna en el presente recurso en casación 3943/2014 la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó el 12 de septiembre de 2014, en su recurso nº 68/2011 , por la que estimó en parte el recurso formulado por la "Asociación para la Protección Medioambiental de LŽAtzubia Gelibre" contra la inadtividad de la Consejería de Medio Ambiente, Territorio y Vivienda de la Comunidad Valenciana.

La sentencia declara, en esencia, de una parte la obligatoriedad de la declaración de impacto ambiental de la actividad de extracción de áridos y planta de tratamiento realizada por la entidad Pavimentos Bituminosos Serrano S.L., la suspensión de la actividad en tanto no se otorga la correspondiente licencia y la incoación del correspondiente expediente sancionador por llevar a cabo una actividad no amparada en licencia ambiental, y de otra parte, condena a la Consejería de Medio Ambiente, Territorio y Vivienda a llevar a cabo las actuaciones de inspección y actuaciones previstas en los artículos 68 y 78 de la Ley de la Comunidad Valenciana 2/2006, de 5 de mayo , de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental.

De la documentación obrante en el expediente y de la aportada con los escritos de demanda y de contestación, la sentencia llega a la siguiente conclusión:

« La actividad desarrollada en la explotación minera, ha variado sustancialmente desde el año 1948 en el que se obtuvo la concesión y desde 1963 en el que por resolución de la Alcaldía de Pego se le concedió licencia municipal para la actividad de fabrica de cal ( que no existe en la actualidad) y triturador de piedra como acredita el Informe pericial aportado con la demanda que no ha sido desvirtuado por la demanda y codemandada que en síntesis refiere:

1. La explotación minera es extractiva y no de fábrica de cal, ni trituraciones de áridos la cantera esta ubicada en el área de amortiguación de Impactos del PORN del Parque Natural de la Marjal Pego Oliva, no hay constancia de de -sic-, afecta a la superficie forestal según cartografía de la propia Conselleria en terreno forestal estratégico y al Paisaje, la superficie clasificada como SNU de Uso Cantera presenta vulnerabilidad alta de contaminación de aguas subterráneas de la Marjal y riesgo de desprendimiento bajo medio, se ha llevado a cabo cambio de infraestructuras en SNU , parte del perímetro de la cantera se encuentra en t.m de Adzubia sin la clasificación apropiada y esta a una distancia entre 200 y 500 metros de este municipio , no cumple la distancia mínimas de la legislación de carreteras, la actividad está clasificada en el Decreto 54/19890 como molesta nociva insalubre en grado medio a alto se produce niveles molestos e inadmisibles de ruidos y vibraciones con grandes nubes de polvo, destrucción suelo forestal , modificación de los terrenos afectados y emisión de polvo que perjudica a los cultivos y ha la fauna existente.

Ninguna administración, ni por supuesto la codemandada titular de la explotación ha llevado a cabo medidas para actualizar la licencia de actividad para fabrica de cal y trituración de áridos concedida en 1963 a la explotación extractiva minera existente en la realidad, los cambios de titularidad de aquella licencia no suponen concesión de licencia para la actividad que se desarrolla, que como es evidente ha variado sustancialmente al menos en la última década ( en 1977 la superficie dedicado a la explotación era de 1,5 ha y no ocupaba suelo de Adzubia , en el año 2005 se llevan a cabo 3 construcciones con una superficie de 1.185 m2 , en el año 2007 2008 una construcción fue destruida y se llevó a cabo otra construcción ocupando las edificaciones una superficie de 1.405m2, la producción pasa de t50.000 t, 208.416 t en el año 2009 y los terrenos pasan a tener una extensión de 8,22 ha - es decir 5, 3 veces la superficie de 1977) , desarrollando en consecuencia una actividad ilegal , no amparada en la normativa vigente a la visat -sic- ciencia y pacienca de la administracion autonomica y local, no actuando ni de oficio, ni ante las denuncias recibidas ni una, ni otra, desarrollándose sin embargo actividad de extracción y trituración al aire libre en una superficie de 8,22 ha , cuyo perímetro no estaáclasificado -sic- en su totalidad como Uso Cantera, parte está en Suelo Forestal , así como en zona de amortiguación de impactos del Parque Natural de la Marjal afectando a las aguas subterráneas extremo que no ha sido desvirtuado en modo alguno por la demandada, ni codemandada

La Ley 2/2006 de 5 de mayo de Prevención de la Contaminación Ambiental incluye dentro de su ámbito la cantera litigiosa y en el ámbito de la definición de modificación sustancial de la actividad sin que además esté acreditado ni por la administración autonómica , ni por la administración local, ni por la codemandada Pavimentos Bituminosos Sl que la instalación tal y como existe en la actualidad fuera preexistente a la entrada en vigor de la citada ley ( articulo 4g y 4i ) tampoco consta que el titular de la explotación cumpla con las obligaciones previstas en el artículo 5, requiere cuanto menos licencia ambiental previstas en el a rtículo 6 -sic- Instrumentos de intervención administrativa ambiental.

1. Las instalaciones en que se desarrolle alguna de las actividades comprendidas en el ámbito de aplicación de la presente ley, quedan sometidas, según el grado de potencial incidencia sobre el medio ambiente, la seguridad y la salud, a alguno de los siguientes instrumentos de intervención ambiental:

[....]

Debe estar sometido a DIC ,en lo referente a la superficie de la cantera ubicada en SNU forestal al que será aplicable la normativa en esta materia y en la que resulta competente la administración autonómica, asi como en materia de ruido y emisiones artículo 9 de la citda ley , como prueba el hecho de que esta administración haya dictado resolución sancionadora al respecto ,si bien a Hormigones Los Serranos SL , desconociendo la Sala que relación tiene esta sociedad con la cantera litigiosa de la que la resulta titular la codemandada Pavimentos Bituminosos Serrano SL

Es mas ,de acuerdo con el Anexo II b) la explotación de la cantera afecta como afirma el Dictamen aportado con la demanda a los acuíferos del Marjal y será aplacible el Anexo II 2.1.b) por tratarse de zona sensible y seria de aplicación el articulo 18 y art.20, siendo competente la administración autonómica y debiendo tramitarse conforme exige los artículos siguientes con emisión de los correspondientes informes, entre ellos del organismo de cuenca.

Y en todo caso debe de estar sometida a la licencia ambiental competencia municipal tal y como reconoce la administración autonómica demandada por el procedimiento regulado en el articulo 46 y siguientes y de acuerdo con el art. 51 solicitando informe de la administración autonómica ( órgano ambiental autonómico ) la inspección de la administración competente ( art. 68 ) a las actuaciones previas prevista en el art. 78 , a las infracciones muy graves y graves previstas en el articulo 83 competencia municipal de acuerdo con el articulo 90 , si la competencia para la licencia ambiental fuera municipal.

Concluyendo en principio y a no ser que la actividad estuviera incluida n el Anexo II de la Ley por riesgo contaminación de aguas subterráneas extremo acerca del cual la administración autonómica deberá practicar las investigaciones necesaria, esta última administración es competente de forma coordinada con la administración local en materia de contaminación acústica ley 7/2002, es competente de acuerdo con la Ley de calidad del aire y protección de la atmosfera ley 34 /2007 e igualmente resulta competente respecto a la protección del Parque Natural de la Marjal Pego Oliva, sin que el informe del Director de este parque resulte suficiente y definitivo respecto a la afirmación de riesgo contaminación de aguas subterráneas.

Por último la administración autonómica tiene igualmente competencias en materia forestal Ley 3 /1993 y en materia urbanistica de restablecimiento de la legalidad artículos 254 y siguientes de la LUV , el intres es supralocal por afecatr a la poblacion cercana de l?Adzubia , sin que conste que las edificaciones existentes en la cantera estén amparadas en licencias de obra y actividad ( la ultima construcción de 1.000 m2 del 2008). "

Contra esa sentencia han interpuesto recurso de casación la Generalitat Valenciana, el Ayuntamiento de Pego y la entidad "Pavimentos Bituminosos Serrano S.L.", en los cuales con exposición similar, se alega por todos ellos un motivo común, con apoyo en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de nuestra Jurisdicción, en el que se denuncia infracción del artículo 29 de la misma Ley . La mercantil, por su parte, formula, además, otros dos motivos, también con base en el mismo apartado del citado artículo 88.1, en los que se consideran infringidos, en el primero, los artículos 24 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y en el tercero, la disposición transitoria única del RDL 1302/1986.

La similitud de los motivos de casación formulados por las Administraciones recurrentes y del segundo deducido por la entidad mercantil nos va a permitir su resolución conjunta, ya que en todos ellos se denuncia en definitiva, infracción del artículo 29 de la Ley reguladora de ésta Jurisdicción .

En efecto, coinciden los recurrentes al señalar que el artículo 29 precisa para su aplicación el cumplimiento de unos requisitos que la jurisprudencia ha venido a fijar a través de numerosos pronunciamientos: 1.- Una disposición general que no precise de actos de aplicación o cuando en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, la Administración esté obligada a una protección concreta a favor de una o varias personas. 2.- Un requerimiento a la Administración para que cumpla con su deber prestacional y 3.- Solicitar la declaración de la inactividad como negadora de la prestación, así como la nulidad de cuantos actos o disposiciones se opusieran a la efectividad de la prestación, y, en su caso, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

A juicio de los recurrentes, ninguno de estos requisitos concurre en el supuesto que nos ocupa, puesto que los escritos presentados por la actora ante la Administración Autonómica tenían por finalidad que ésta iniciase los expedientes que fueran procedentes, pero sin instar una prestación concreta en base a un acto o disposición general, y por consiguiente la sentencia objeto de impugnación no es conforme a derecho, pues pese a reconocer que no estamos en presencia de un supuesto del citado artículo 29, sino ante "una inactividad material de la Administración que debe reconducirse al silencio administrativo de la Consellería demandada sobre las solicitudes de la recurrente" entra a conocer del fondo del asunto.

Conviene antes de nada señalara que la sentencia recurrida inmediatamente a continuación añade " sin que, de otro lado, ni la administración demandada, ni las codemandadas hayan formulado causa de inadmisibilidad del recurso por no encontrarnos ante el supuesto previsto en el citado precepto del artículo 29.1 de la LJCA ". Y esta consideración no es discutida por ninguna de las recurrentes. Se trata, pues, como señala la Asociación recurrida, de una cuestión nueva que debió, en su caso, ser planteada en la instancia, pero que no es posible abordar en la fase procesal en la que ahora nos encontramos.

Procede, pues, rechazar los tres motivos de casación.

En el primer motivo de casación de la mercantil se denuncia infracción del artículo 24 de la Constitución , que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, "en su modalidad de congruencia de las resoluciones judiciales" y del artículo 219 de la ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto señala que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de la parte.

Sucede que el motivo se formula al amparo del artículo 88.1. d) de la Ley de ésta Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, siendo así que la infracción del principio de congruencia constituye, según reiterada jurisprudencia, una de la infracciones de las normas reguladoras de las sentencias que permiten fundar un recurso de casación al amparo del motivo del artículo 88.1.c).

En efecto, ésta Sala tiene reiteradamente declarado, así sentencia de 21 de mayo de 2010 -recurso de casación 4711/2006 - que el motivo casacional previsto en el artículo 88.1.c) no está referido al "«que»" del fallo sobre el que se proyecta la infracción jurídica que se imputa al Tribunal a quo, sino al "«cómo»" de la sentencia; ésto es, a los supuestos en los que en la formación de ésta se infringen las normas esenciales establecidas al efecto en el ordenamiento jurídico. Constituye, por tanto un error in procedendo , no un error cometido al resolver una cuestión objeto de debate, es decir, un error in iudicando

Las consideraciones anteriores impiden entrar a examinar el fondo del motivo.

En el tercer motivo de casación de la mercantil recurrente se denuncia infracción de la disposición transitoria única del real Decreto Legislativo 1302/1986 y de la jurisprudencia sentada en la sentencia de 20 de diciembre de 2012 .

El motivo se fundamenta en que la sentencia de instancia reconoce que la entidad ahora recurrente viene funcionando de forma interrumpida desde 1948, y por ello no precisa de la declaración de impacto ambiental, de conformidad con lo previsto en la referida disposición transitoria, citando a tal efecto la sentencia de ésta Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2012 .

El motivo parte exclusivamente del único dato de la sentencia que le es favorable y prescinde del resto de los tenidos en cuenta por la Sala de instancia que la llevan a un pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda.

La recurrente no tiene en cuenta que la sentencia declara como hechos probados, en su fundamento tercero -antes transcrito- los siguientes: 1º: Que la actividad desarrollada en la explotación ha variado sustancialmente desde el año 1948 en el que se obtuvo la concesión, habiendo dejado de ser fabrica de cal y triturador de áridos para lo que se la concedió licencia municipal en 1963 para convertirse en explotación minera extractiva. 2º.- que la cantera esta ubicada en el área de amortiguación de impactos del Parque Natural de la Marjal Pego-Oliva. 3º.- Que afecta a la superficie forestal según cartografía de la propia Conselleria en terreno forestal estratégico. 4º.- Que la superficie clasificada como SNU de Uso Cantera presenta vulnerabilidad alta de contaminación de aguas subterráneas de la Marjal y riesgo de desprendimiento bajo-medio. 5º.- Que parte de la cantera se encuentra a una distancia entre 200 y 500 metros del municipio de Atzubia. 6º.- Que la superficie dedicada a la explotación ha pasado de 1Ž5 Ha a 8Ž22 Ha.

Estos y otros cambios consignados en la sentencia, determinantes de una variación sustancial en la actividad realizada, hasta el punto de llevar a aquella a decir que se viene "desarrollando en consecuencia una actividad ilegal", no son analizados ni tenidos en cuenta por la entidad recurrente, como tampoco lo es la valoración de que no está acreditado que "la instalación tal y como existe en la actualidad fuera preexistente a la entrada en vigor" de la Ley Valenciana 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación Ambiental, y cuya aplicación constituye la ratio dedidendi de la decisión adoptada.

Se impone por todo lo expuesto la desestimación del recurso de casación.

La desestimación de los recursos de casación conlleva la imposición de las costas a las recurrentes - artículo 139.2 de la Ley de ésta Jurisdicción -, si bien en atención a la complejidad desplegada por las partes, y haciendo uso de la facultad que el Tribunal confiere al apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por la recurrida, por todos los conceptos , al cantidad de 4.500 euros más IVA, a abonar por terceras partes iguales por las recurrentes.