ATS, 26 de Octubre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:9763A |
| Número de Recurso | 1163/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad mercantil Jim Bark, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 12 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9.ª, en el rollo de apelación n.º 922/2012 , dimanante del juicio ordinario n.° 356/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.° 3 de Catarroja.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Jacinto Gómez Simón, en nombre y representación de la mercantil Jim Bark, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.a María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de la entidad Banco Popular Español, S.A., como parte recurrida.
En cumplimiento de los artículos 473.2.11 y 483.3 LEC se acordó poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la entidad recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito manifestando su conformidad con la existencia de las causas de inadmisión de los recursos y solicitando que no sean admitidos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado en segunda instancia en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.° LEC , por lo que, en aplicación de la d. final 16 a. 1.5 a. 11 LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así dicha sentencia tampoco sería recurrible a través del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente formulado.
La mercantil recurrente, que ha sido parte demandante y apelante en las instancias, ha formulado el recurso de casación en su aspecto de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; en el escrito de interposición, en lo que de él afecta al recurso de casación, plantea dos motivos en cuyos encabezamientos plantea, respectivamente, la vulneración de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativa al efecto directo de las directivas comunitarias cuya transposición al ordenamiento español no se ha producido en el plazo correspondiente, en relación con la Directiva 2004/39/CE y los preceptos que se citan de la Ley del Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y jurisprudencia que los interpreta, en relación con la infracción de las normas imperativas relativas a la información que la entidad bancaria debe prestar al cliente.
Vista la fundamentación de estos motivos debe concluirse que no deben ser admitidos, según se razona seguidamente.
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El recurso de casación va dirigido exclusivamente a que esta Sala declare que el banco incumplió la normativa aplicable, en concreto el deber de información al cliente no experto en la comercialización del producto, y que esto determina la nulidad del contrato por error en el consentimiento o por la infracción de norma imperativa; a este segundo tema dedica la mercantil recurrente el motivo segundo de casación, si bien para la mejor comprensión de esta resolución se va a proceder a examinar en primer lugar este motivo segundo.
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El motivo segundo no debe ser admitido, ya que concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.° LEC en relación con los artículos 481.1 . y 487.3 LEC , dado que no se indica la jurisprudencia de la Sala Primera que se considera infringida.
Además de que el desarrollo alegatorio de este motivo no es claro (porque, planteando inicialmente -páginas 3 y 4 del escrito de interposición- un tema relativo a la nulidad contractual derivada de la infracción de norma imperativa, después se mezcla ese tema con la existencia de error en el consentimiento y dolo por parte del banco), se invoca una sentencia de esta Sala (la STS de 21 de noviembre de 2012 en la que se ha basado la sentencia recurrida para excluir el error) de la que no deriva la nulidad del contrato por la vulneración por el banco de normas imperativas sectoriales aplicables a la comercialización de los swaps, por lo que no sirve para justificar la existencia de interés casacional.
En todo caso, según se dijo en el ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 2814/2012 , la tesis sobre nulidad del contrato derivada de la infracción de norma imperativa por el banco no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala, que ha declarado en la STS de 15 de diciembre de 2014, rec. 48/2013 , que la infracción de los deberes legales de información puede tener un efecto sobre la validez del contrato en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio en los términos que se expusieron en STS de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , "pero la mera infracción de estos deberes [...] no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato", lo que significa que resulta también apreciable la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4° LEC , en relación con el art. 477.2.3.° LEC , de carencia de fundamento.
De manera que aunque esta Sala eventualmente acogiera el motivo primero de casación -que ahora se examinará- y declarara que el banco incumplió la normativa MiFID (Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros), en la comercialización del swap, o la normativa citada en el motivo segundo (en el que se hace referencia a la normativa sectorial precedente a la transposición de la indicada Directiva), estaríamos ante un elemento que podría llevar a apreciar el error en el consentimiento por desconocimiento del verdadero riesgo del negocio provocado por esa falta de información ( STS 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , y otras muchas posteriores que reiteran su doctrina) derivada del incumplimiento de dichas normativas, que supondría la anulabilidad del contrato pero no la nulidad del contrato por infracción de norma imperativa.
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El motivo primero incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. art. 483.2.4° LEC , en relación con el art. 477.2.3.° LEC , de carencia de fundamento, ya que, si bien las alegaciones de la mercantil recurrente no están exentas de razón en algunas de sus consideraciones (pues esta Sala ha fijado un nivel de exigencia de información idéntico en esta clase de contratos, con independencia de que fueran anteriores o posteriores a la transposición al ordenamiento español de la Directiva 2004/39 por la Ley 47/2007, de 29 de diciembre (según se declara de forma motivada en el ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 247/2011 y otros muchos posteriores), lo cierto es que la eventual estimación de este motivo, incluso la eventual declaración de error en el consentimiento, no permitiría la casación de la sentencia recurrida, pues no se ha formulado motivo alguno combatiendo el último de los elementos de su ratio decidendi [razón decisoria], relativo a la ratificación del contrato.
Elude la mercantil recurrente que la sentencia recurrida, en su FJ tercero transcribe un amplio pasaje de otra sentencia de la misma Audiencia Provincial, que concluye con ciertas consideraciones relativas a la ratificación del contrato (último párrafo de la trascripción), y tras esta trascripción, la sentencia recurrida declara que esa doctrina es aplicable porque "se deja transcurrir toda la duración del contrato, no consta reclamación en tal periodo, por vicio del consentimiento y se produce exclusivamente una petición de moderación del tipo mínimo a la vista de la evolución de los tipos de interés, a la que, en este caso, accede el banco para la última anualidad dejándolo reducido al 2,75%"; es decir, la sentencia recurrida ha considerado ratificado el contrato por esos actos de la demandante y esta declaración no ha sido impugnada en el recurso.
Es cierto que en el motivo segundo se hace una breve alusión a este tema, en el que la mercantil recurrente expone que no comparte el juicio valorativo de la Audiencia Provincial sobre la convalidación del contrato, pero -además de que se prescinde de uno de los hechos tomados en consideración por la sentencia recurrida como es la negociación con el banco de la moderación del tipo mínimo a la vista de la evolución de los tipos de interés- no se denuncia la vulneración de norma sustantiva relacionada con la ratificación del contrato ni se justifica la existencia de interés casacional sobre esta cuestión.
De manera que -al margen de la corrección jurídica del criterio aplicado por la sentencia recurrida sobre ratificación del contrato- esta Sala no puede examinarlo pues no ha sido impugnado en forma acreditando la existencia de interés casacional respecto al mismo. No basta la mera manifestación de discrepancia de la recurrente en el seno de un motivo cuyo encabezamiento y desarrollo se refiere en lo esencial a una cuestión jurídica muy distinta (la nulidad derivada de la infracción de la normativa del mercado de valores).
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la mercantil recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, si bien conviene añadir que la alegación -casi genérica- en el apartado del escrito de interposición denominado "requisitos legales" de la existencia de interés casacional con alusión a la jurisprudencia de la Sala sobre el efecto directo de las directivas no transpuestas en plazo y con alusión a la STS de 21 de noviembre de 2012 no justifica la existencia de interés casacional respecto al criterio jurídico de la sentencia recurrida relativo a la ratificación del contrato.
La inadmisión del recurso de casación determina la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 473.2, en relación con la Disposición final 16.ª , apartado 1 y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC ).
En todo caso y para agotar la respuesta al recurso, atendidos los motivos planteados, también resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.
La mercantil recurrente formula dos motivos, al amparo de los ordinales 4 .° y 2.° del artículo 469.1 LEC , en los que se plantea, respectivamente, la valoración ilógica e irracional de la prueba y la infracción del artículo 218.2 LEC por omisión de valoración probatoria, cuya fundamentación, en lo esencial, resulta coincidente.
En ambos motivos resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2.° de la LEC , ya que lo que la mercantil recurrente pretende es proponer a la Sala unas conclusiones valorativas, no solo fácticas sino también jurídicas (ajenas, por tanto, al recurso extraordinario por infracción procesal; STS de 9 de diciembre de 2015, rec. 1536/2012 ), alternativas a las efectuadas en la sentencia recurrida; la mercantil recurrente no ha puesto de manifiesto en el motivo primero la existencia de un error palmario ni la arbitrariedad en la valoración de la prueba (que la sentencia recurrida realiza por remisión expresa a la de primera instancia), ni cabe denunciar defectos de motivación (motivo segundo) para plantear a esta Sala la mayor relevancia de unos u otros medios de prueba. No basta la alegación de irracionalidad en la valoración de la prueba para obtener una revisión de la misma ( STS de 13 de abril de 2016, rec. 2910/2013 ), ni tampoco la denuncia meramente formal de defectos de motivación de la valoración de la prueba, en la medida en que se acepta en la sentencia recurrida la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia; los defectos de motivación no pueden confundirse con la mera discrepancia de la parte recurrente ( STS de 30 de mayo de 2016, rec. 2345/2013 ).
Además, igual que se ha visto que ocurría en el recurso de casación, no se plantea cuestión alguna que pudiera incidir en los elementos fácticos que la sentencia recurrida ha tenido en cuenta para entender que hubo ratificación del contrato; de manera que -al igual que en el recurso de casación- la eventual estimación de los motivos alegados no permitiría casar la sentencia recurrida, pues permanecerían incólumes los elementos fácticos y jurídicos determinantes de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.
En consecuencia debe inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, con imposición de costas a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido.
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.111 LEC , debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9 LOPJ .
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La imposición a la mercantil recurrente de las costas de los recursos.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
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No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la mercantil Jim Bark, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 12 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9.ª, en el rollo de apelación n.° 922/2012 , dimanante del juicio ordinario n.° 356/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.° 3 de Catarroja.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido.
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Imponer a la entidad recurrente las costas de los recursos.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
