ATS, 26 de Octubre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:9761A |
| Número de Recurso | 1353/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad mercantil Sadi Nestor Otal, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 24 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9.ª, en el rollo de apelación n.º 733/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 311/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Valencia.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido El procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover, en nombre y representación de la mercantil Sadi Nestor Otal, S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la entidad Bankia, S.A., como parte recurrida, alegando la existencia de causas de inadmisión del recurso.
En cumplimiento del artículo 483.3 LEC se acordó poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso.
La representación procesal de la entidad recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que debe ser admitido.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito manifestando su conformidad con la existencia de las causas de inadmisión del recurso cuya posible concurrencia se puso de manifiesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana.
Son antecedentes necesarios para dictar la presente resolución los siguientes:
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La sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso de casación se ha dictado en segunda instancia en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía, iniciado por demanda de la mercantil hoy recurrente en la que se pretendía la nulidad de cuatro contratos de permuta financiera (swap) suscritos con el banco demandado, hoy parte recurrida, alegando causa ilícita, error en el consentimiento, dolo omisivo y vulneración de la normativa imperativa del mercado de valores; el banco demandado, además de oponerse a la demanda, formuló reconvención solicitando la condena de la mercantil demandante al abono de las liquidaciones devengadas hasta la fecha y las que se devengaran en el futuro.
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La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda declarando la nulidad del último de los contratos de swap, suscrito el 28 de octubre de 2009, y desestimó la reconvención; esta sentencia solo fue apelada por el banco demandado por lo que, como se expresa en la sentencia de segunda instancia ahora recurrida, se produjo una reducción del objeto litigioso quedando limitado a la pretensión de nulidad de ese último contrato de swap y a la reconvención. La sentencia de segunda instancia estimo en parte el recurso de apelación del banco demandado y desestimó la demanda estimando en parte la reconvención.
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La mercantil demandante ha formulado recurso de casación, en lo esencial, en los siguientes términos:
i) Se alega el carácter recurrible de la sentencia a través del art. 477.2.2 LEC , por exceder la cuantía del asunto a efectos casacionales de 600.000 euros, y a través del art. 477.2.3.º LEC , por presentar el recurso interés casacional en su dos aspectos de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y por aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años.
ii) Se expresan los puntos sobre los que alega interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, que en síntesis, serían: a) si el clausulado de los contratos de swap por sí mismo y sin ninguna explicación adicional contiene información suficiente para que el producto sea comprendido por el cliente minorista, sin el cual se produce error en el consentimiento; b) si las cláusulas de cancelación anticipada son suficientemente claras o si por le contrario no lo son y esta oscuridad provoca la nulidad del contrato; c) si la información dada por el banco al cliente debe ser probada por el demandante o por el banco demandado; y d) si el hecho de haber firmado con anterioridad otros swap exime al banco demandado de facilitar toda la información y explicaciones suficientes.
iii) Además se citan como normas de vigencia inferior a cinco años ciertos preceptos del RD 217/208, de 15 de febrero, y de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la LMV.
Así planteado el recurso, lo primero que debe precisarse es que el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en artículo 483.2.1º LEC , en relación con los art. 481.1 y 477.2 LEC , al haberse formulado el recuso indicando dos modalidades de acceso ( AATS de 10 de febrero de 2016, rec. 1267/2015 , y 9 de marzo de 2016, rec. 240/2015 ). Las vías de acceso al recurso de casación, del artículo 477.2 LEC , son excluyentes, son varias vías de acceso no varios motivos de casación, y la doctrina que cita la mercantil recurrente -en caso de acumulación de acciones- permite acceder al recurso por una u otra vía (es decir, por cuantía o por interés casacional), pero lo que no permite es invocar ambas simultáneamente.
Pero lo realmente determinante de la improcedencia del recurso es la concurrencia de la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento del art. 483.2.4.º LEC , ya que en el planteamiento del recurso se ha eludido -y por tanto no se combate- un elemento decisivo que ha tomado la sentencia recurrida en cuenta para decir que no hubo error; en concreto, el relativo al perfil del cliente apoyado en ciertos elementos fácticos (entre otros su propia declaración en el litigio) que -además de eludirse en el recurso de casación-no han sido combatidos en el recurso extraordinario por infracción procesal.
Frente a esto, los puntos sobre los que se alega la existencia no hacen sino eludir el tema.
Todas las consideraciones del recurso sobre el deber de información chocan con la declaración de la sentencia según la cual la representante legal de la mercantil recurrente ha declaro que fue informada, que entendió la información y que leyó el contrato, y, por otra parte eluden que la sentencia recurrida ha tenido en cuenta que dicha representante legal es licenciada en ciencias empresariales con master de gestión y dirección de empresas por ESADE y que es colaboradora académica del departamento de control y dirección financiera de ESADE.
De manera que eludidos en el recurso esos dos elementos de decisión, el criterio aplicado por la sentencia recurrida no se opone a lo declarada por esta Sala en la STS de 30 de junio de 2015, rec. 2780/2013 , ya que ha valorado el perfil experto del cliente por más que sea minorista, y el alcance que ello tiene para la excusabilidad del error. Según se dice en esta sentencia "Ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa, como pretenden los recurrentes, que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas"; y, como continúa analizando la citada sentencia, esa cualificación profesional -aun en caso de error- lo haría inexcusable.
En consecuencia, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que cabe añadir las siguientes consideraciones:
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El que esta Sala -en una interpretación ponderada de los requisitos de acceso al recurso- admitiera (y estimara) un recurso formulado de manera -según se dice- idéntica al presente, no implica la automática admisión de este; en el caso alegado -el rec. 147/2012- no concurrían las circunstancias que aquí han quedado expuestas, como le consta a la representación de la mercantil recurrente.
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En la providencia en la que se ha puesto de manifiesto a las partes la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, no hay ninguna omisión; va referida a la integridad del recurso de casación que se desarrolla en distintos apartados pero que constituye un conjunto alegatorio. Como ya ha dejado dicho, las vías de acceso al recurso no son motivos del recurso.
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Las restantes alegaciones sobre la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales ya han recibido respuesta en el anterior fundamento jurídico, como también la alegación de doctrina que supuestamente permitiría a la parte simultanear las vías de acceso al recurso.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículos 483.4 LEC , debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9 LOPJ .
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Habiendo efectuado alegaciones el banco recurrido en el trámite de audiencia previo a esta resolución procede imponer a la mercantil recurrente de las costas del recurso.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Sadi Nestor Otal, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 24 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9.ª, en el rollo de apelación n.º 733/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 311/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Valencia.
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) Declarar firme la sentencia recurrida.
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) La pérdida del depósito constituido.
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) Imponer a la entidad recurrente las costas del recurso.
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) Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Valencia.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
