ATS, 20 de Octubre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:9556A |
| Número de Recurso | 1057/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Julián presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 11 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 873/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 1034/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 23 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.
Mediante escrito presentado el 5 de abril de 2016, la procuradora Sra. Villaescusa Sanz, en nombre y representación de D. Julián , se personaba en concepto de parte recurrente. La procuradora Sra. García Bardón en nombre y representación de Dña. Rocío , presentó escrito el 19 de abril de 2016, personándose en concepto de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 29 de junio de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la parte recurrente se envió por medio de LEXNET escrito el 6 de julio de 2016 interesando la admisión de los recursos interpuestos. Mediante escrito enviado el 10 de julio de 2016 la parte recurrida mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 16 de septiembre de 2016 interesando la inadmisión de los recursos interpuestos.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana.
La sentencia que constituye objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se dictó en un juicio sobre guarda y custodia de menores, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2.3º LEC , se funda en un único motivo. Se alega la infracción del art. 92. del CC y la oposición a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en SSTS de 8 de octubre de 2009 , 10 de marzo de 2010 , 7 de julio de 2011 , 10 de enero de 2012 , 9 de marzo de 2012 , 17 de diciembre de 2012 , 29 de abril de 2013 , 25 y 29 de noviembre de 2013 , 2 de julio de 2014 , 22 de octubre de 2014 y 18 de noviembre de 2014 . Alega la infracción del principio del interés de la menor que realiza la sentencia recurrida al atribuir la guarda y custodia a la madre.
El recurso extraordinario por infracción procesal se compone de cuatro motivos; el primero formulado al amparo del art. 469.1.LEC , sin especificar el ordinal, y en él se alega la infracción del art. 218.2 de la LEC , por falta de motivación de la sentencia, en relación con el art. 24 CE , al no mencionar los criterios establecidos por la jurisprudencia para otorgar la custodia compartida, sin valorar la prueba practicada.
El segundo motivo lo interpone al amparo del art. 469.1.LEC , sin especificar el ordinal, por infracción de los art. 460 y 336.2 LEC , en relación con el art. 24 CE , al no haberse acompañado al informe pericial los instrumentos en lo que se apoyó el parecer del perito.
El tercero lo interpone al amparo del art. 469.1. LEC , sin especificar el ordinal, por infracción de los arts. 460 y 270 LEC , en relación con el art. 24 CE , por inadmitir prueba documental relevante, tratándose de un hecho nuevo. En el cuarto, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por pronunciamiento arbitrario, ilógico, e irrazonable, sobre la situación económica y patrimonial del padre, al amparo del art. 469.2.4º de la LEC y art. 24 CE .
El cuarto lo interpone al amparo del art. 469.1. LEC , sin especificar el ordinal, por infracción del art. 270 LEC , en relación con el art. 24 CE , por inadmisión de un hecho nuevo relevante, cual es la queja presentada ante el Colegio de Psicólogos y resolución que la resuelve.
El quinto, lo interpone al amparo del art. 469.1. LEC , sin especificar el ordinal, por infracción de los arts. 335.2 y 348 ambos de la LEC , en relación con el art. 24 CE , al valorar una prueba pericial como es el informe psicosocial, falto de lógica y objetividad.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
Así sostiene la parte recurrente en su motivo único del escrito de interposición del recurso de casación, que procedería la adopción del régimen de custodia compartida, en virtud del principio de interés del menor.
Ahora bien la sentencia recurrida en casación, que confirma la de primera instancia, apoyándose en el principio de interés superior del menor, y constando el informe del Ministerio Fiscal favorable a la custodia de la madre, resuelve lo siguiente: «existe en autos informe o dictamen de especialistas debidamente cualificados, existe informe psicosocial emitido por el equipo técnico adscrito al juzgado en el que se decanta en sus conclusiones por la guarda y custodia en exclusiva a favor de la madre, art. 92.9 CC , y finalmente el órgano judicial a quo ayudado por el privilegiado principio de la inmediación no considera la guarda y custodia compartida como la única forma de proteger adecuadamente al interés superior del menor, art. 92.8 in fine CC ».
Así la de las conclusiones del informe psicosocial, de fecha 16 de junio de 2014, en que se apoya, para mantener la custodia a favor de la madre, ambas sentencias, esto es, tanto la de primera instancia como la dictada por la audiencia provincial, resulta que la opción de custodia más beneficiosa para la menor es continuar con la custodia a favor de la madre, y con un régimen de visitas paterno de fines de semana alternos, y una o dos tardes por semana, y vacaciones por mitad. Destaca dicho informe en sus consideraciones 1 y 3, lo siguiente: 1. Es fundamental para el adecuado desarrollo afectivo emocional de la menor, que los progenitores se esfuercen por mantenerla al margen de las disputas de los adultos y se vean siempre movidos por el bienestar de su hija, facilitándole un positivo y efectivo vínculo materno/paterno filial; y 3. que ambos progenitores están capacitados para el normal cuidado y atención de la menor, si bien las características evaluadas en la madre, pronostican un ejercicio de la custodia monoparental más adecuado y positivo, por su mayor capacidad de adaptación, facilidad para llegar a acuerdos, equilibrio y estabilidad en general.
En definitiva la resolución recurrida no infringe la doctrina de la Sala, en cuanto que fundamenta su decisión, esto es, custodia exclusiva para la madre, en el interés superior del menor, remitiéndose a la sentencia dictada en primera instancia, donde expresamente se dice que "la custodia monoparental a favor de la madre es más beneficiosa para la menor ya que este régimen es el que ha venido funcionando desde la ruptura de la pareja y la menor se encuentra perfectamente adaptada a este sistema", y "....si bien es cierto que la nueva orientación jurisprudencial... aconseja la custodia compartida siempre que no concurran causas que lo impidan, para acordarlo lo decisivo no es la disposición y aptitud de los progenitores para cumplir sus obligaciones con el hijo , sino el interés prevalente de este, que como se ha dicho, se entiende mejor protegido en este momento, por la madre". Constata igualmente dicha sentencia que: " Por último y para un deseable desarrollo óptimo de la relación con la menor, ha de evitar el demandado la judicialización del problema de la pareja ya que el acudir a la vía contenciosa para resolver discrepancias que pueden solventarse mediante una actitud colaboradora, como pudo ser el procedimiento de jurisdicción voluntaria 371/2014, incoado para autorizar la elección del colegio, disminuirán la conflictividad y no redundarán en perjuicio de la niña".
Esta Sala ha declarado que «la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 251/15, de 8 de mayo con cita de las SSTS 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este.».
En efecto, el recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. En el presente caso la parte recurrente plantea su disconformidad con la atribución de la guarda y custodia de la menor a la progenitora desde una propia valoración de las circunstancias concurrentes, sin que exista interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que invoca la parte recurrente y que no desconoce la Audiencia Provincial en sentencia recurrida, y que aplica a las circunstancias concurrentes para resolver, en atención al interés de la menor, que la guarda y custodia que venía ejerciendo en exclusiva la progenitora debe confirmarse teniendo en cuenta el dictamen de la perito que elaboró el informe psicosocial del que se desprende que si bien ambos progenitores poseen capacidad y recursos adecuados para atender a las necesidades de la menor, lo más adecuado para esta es que se continúe con la guarda y custodia atribuida a la madre con un régimen de visitas a favor del padre.
En consecuencia el recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la solución que adopta la sentencia recurrida al atribuir a la madre la guarda y custodia, pero omitiendo desde una propia valoración, las circunstancias concurrentes a las que atiende la sentencia recurrida para entender que así queda debidamente salvaguardado el interés de la menor.
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, de la LEC .
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuada por el recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución. Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por D. Julián contra la sentencia dictada con fecha de 11 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 873/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 1034/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 23 de Madrid.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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ATS, 20 de Febrero de 2020
...extemporánea ya que superó con mucho el plazo de 15 días a que refiere el art. 223.3 LRJS, y como hemos afirmado en nuestros AATS de 20 de octubre de 2016 (Queja 38/2016), 8 de marzo de 2016 (Queja 58/2015), 3 de diciembre de 2015 (Queja 50/2015), 13 de mayo de 2015 (Queja 79/2014), y los......