ATS, 14 de Octubre de 2016
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2016:9541A |
| Número de Recurso | 531/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de octubre de dos mil dieciséis.
El representante legal de Energyworks Cartagena S.L. (EW Cartagena) presentó, en fecha 12 de septiembre de 2016, escrito en el que promueve incidente de nulidad de actuaciones frente a la sentencia dictada en este recurso de casación, de fecha 8 de julio de 2016 , al amparo de los artículos 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 228.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , solicitando a la Sala que declare la nulidad de la citada sentencia, por infracción de los derechos fundamentales invocados ( artículo 24.1 CE ) y dicte nueva sentencia por la que declare la nulidad del Anexo XIII del RD 413/2014 y los preceptos de desarrollo de la Orden de Parámetros, así como la nulidad de los parámetros asociados a la IT 01454, por no considerar los costes de overhaul y reconozca la pretensión indemnizatoria asociada a esta nulidad.
SEGUNDO.- Por providencia de la Sala de 14 de septiembre de 2016 se dio traslado al Abogado del Estado para alegaciones, que fueron presentadas por escrito de 28 de septiembre de 2016, en el que el Abogado del Estado solicitó a la Sala la inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones, por manifiesta falta de fundamento y, subsidiariamente, su desestimación.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
El incidente de nulidad de actuaciones que promueve la representación procesal de EW Cartagena, se funda en los siguientes motivos:
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Vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , por entender que la sentencia comete un error grave, ilógico y no justificado cuando rechaza que el RD 413/2014 y la Orden de Parámetros sean contrarios al principio de la retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales.
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Vulneración del artículo 24.1 de la Constitución por entender que la sentencia comete un vicio de incongruencia omisiva, porque no se pronuncia sobre la violación del principio de prohibición de la retroactividad del artículo 9.3 de la Constitución , derivada del hecho de que las retribuciones pasadas obtenidas por encima del umbral actual de la razonabilidad deban ser compensadas abonando un interés del 7,398 € desde que se percibieron.
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Vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , por considerar que la sentencia comete un error grave, ilógico y no justificado cuando admite la afirmación genérica de la Administración demandada de que los costes de explotación considerados en la IT 01454 han tenido en cuenta los gastos asociados al mantenimiento overhaul de los equipos principales.
El artículo 241 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
Si, según acabamos de transcribir, con carácter general no es admisible el incidente de nulidad de actuaciones para evitar que su utilización se convierta en una anómala y rechazable modalidad de recurso contra sentencias o, en general, contra resoluciones judiciales no susceptibles de impugnación, este criterio debe mantenerse de modo singular en lo que se refiere a las sentencias de este Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, contra las que no cabe recurso. En estos términos de excepcionalidad en la admisión del incidente de nulidad de actuaciones se expresa reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala y la sentencia del Tribunal Constitucional 11/2013, de 28 de enero , reitera la naturaleza excepcional del incidente de nulidad de actuaciones, en los siguientes términos: « [...] En este sentido, el incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley; su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el artículo 241.1 LOPJ , que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales. Ahora bien, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 241.1 LOPJ (en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso más, sino un remedio al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ( STC 200/2012, de 12 de noviembre , FJ 3) . » .
De tal manera que éste resulta inviable cuando los motivos alegados no se corresponden con alguno de los establecidos en la Ley o cuando la parte bajo la invocación de la vulneración del derecho a obtener una tutela judicial efectiva pretende por este incidente reabrir el debate procesal .
En el supuesto que nos ocupa la parte denuncia que la sentencia vulnera el derecho a obtener una tutela judicial efectiva al considerar que los fundamentos jurídicos de la sentencia incurren en un "error patente o carente de lógica", intentando discutir los argumentos empleados en la sentencia en relación con la retroactividad de las normas impugnadas. La discrepancia de la parte con la fundamentación jurídica de la sentencia al dar respuesta a esta cuestión no basta para fundar una pretensión de nulidad de la sentencia pues, por un lado, el derecho a la tutela judicial se respeta cuando el órgano jurisdiccional expone las razones que, fundadas en Derecho, considera adecuadas para rechazar las alegaciones de las partes del litigio y, por otro lado, el artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no permite que el incidente en él regulado se convierta en una nueva fase de la controversia procesal ya zanjada por la sentencia, como en este caso ocurre.
Por otra parte, aduce que la sentencia incurre en un vicio de incongruencia omisiva, al entender que no se pronuncia sobre la violación del principio de prohibición de la retroactividad del artículo 9.3 de la Constitución derivada del hecho de que las retribuciones pasadas obtenidas por encima del umbral actual de la razonabilidad deban ser compensadas abonando un interés del 7,398 € desde que se percibieron.
Tampoco ésta vulneración puede ser acogida, pues el recurrente, a lo largo de su extensa demanda de más de 90 folios, planteó como motivo sexto de impugnación que la recalificación de parte de los beneficios obtenidos en el pasado como "irrazonables" y la posterior compensación con la retribución futura incurría en retroactividad prohibida, vulnerándose el art. 9.3 CE . En este motivo, al margen de diversas consideraciones sobre la retroactividad prohibida, se argumentaba el impacto retroactivo que, a su juicio, tenía, el cómputo de los ingresos percibidos en el pasado para minorar las retribuciones futuras y para ello alegaba que las normas impugnadas habían "reconsiderado" los beneficios obtenidos en el pasado por encima del 7,398% como "beneficios irrazonables" para reducir la retribución pendiente de percibir, y que la actualización de los "beneficios irrazonables" obtenidos en el pasado confirmaba la eficacia de la reforma era "ex tunc" y no "ex nunc", cuestionando en este último extremo la fórmula utilizada para calcular el Valor Neto del activo (VNA) contenida en el apartado 2.a) del Anexo XIII del RD 413/2014.
La sentencia en su fundamento jurídico sexto abordó de forma extensa esta pretensión invocando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo sobre esta materia y argumentando entre otras razones que " Es cierto que para el cálculo de la rentabilidad razonable se toman en consideración las retribuciones ya percibidas en el pasado proyectando el nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones, pero esta previsión tan solo implica que la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones se calcula sobre toda "su vida útil regulatoria" sin tener que devolver las cantidades ya percibidas en el pasado, como expondremos más adelante.
La modificación de la rentabilidad razonable prevista para la vida útil de una instalación incide, sin duda, en situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de dicha norma y que siguen produciendo efectos, pero no implica una retroactividad prohibida, al no afectar a los derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados al patrimonio de los titulares de tales instalaciones, ni sobre situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas. Tan solo afecta al cómputo global de la rentabilidad que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones, sin incidencia alguna sobre las cantidades percibidas en el pasado. Lo contrario supondría reconocer el derecho consolidado a percibir una determinada rentabilidad también para el futuro, negando al legislador la posibilidad de establecer una rentabilidad global distinta para estas instalaciones a lo largo de toda su vida útil que se separase de aquella que ya venían percibiendo. Esta posibilidad implicaría petrificar el régimen retributivo ya existente, lo cual ha sido expresamente rechazado por este Tribunal y por el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas. Es más, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en su sentencia de 30 de mayo de 2012 (recurso 59/2011 ), y se reiteró en la sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ), que "....el principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad. Lo cual quiere decir, como es evidente, que la previsión legal de que se asegure una rentabilidad razonable no implica la pervivencia de una determinada prima durante toda la vida de la instalación, pues puede perfectamente ocurrir que dichas inversiones hayan sido ya amortizadas y hayan producido una tal rentabilidad razonable mucho antes del fin de su período de operatividad. En consecuencia, no se deriva del precepto invocado que el régimen económico primado deba perdurar durante toda la vida de la instalación".
Estas mismas razones resultan trasladables al supuesto enjuiciado, en el que el legislador ha modificado el régimen retributivo de tales instalaciones estableciendo una rentabilidad razonable pero en el conjunto de la actividad útil de la instalación, lo que permite tomar en consideración las retribuciones ya percibidas desde el comienzo del funcionamiento de la misma, a los efectos de calcular las retribuciones futuras que tienen derecho a percibir al margen del mercado, sin que por ello se incurra en una retroactividad prohibida".
De modo que la sentencia sí abordó y desestimó que existiese una retroactividad prohibida en el cálculo de la rentabilidad razonable por haber tomado en consideración las retribuciones ya percibidas en el pasado proyectando el nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y, por ende, este rechazo implicaba también la desestimación de su alegación de que en la concreta fórmula utilizada para calcular el Valor Neto del Activo (VNA), contenida en el apartado 2.a) del Anexo XIII del RD 413/2014, los beneficios obtenidos se actualizasen desde la fecha de su percepción. A tenor de lo razonado en dicho fundamento jurídico y de la respuesta ofrecida por la sentencia a la cuestión fundamental en la que fundaba este motivo de impugnación, no era necesario entrar a considerar los cálculos utilizados en dicha fórmula, en la que por cierto no solo se actualizaba el beneficio neto (ingresos menos costes de explotación) sino también el valor de la inversión inicial.
Se alega en tercer lugar que la demanda había cuestionado los parámetros retributivos asignados a las instalaciones de cogeneración asociadas a la IT 01454, por no haber considerado determinados costes de mantenimiento (los costes de overhaul), y que la sentencia impugnada incurre en un error grave, ilógico y no justificado al resolver esta cuestión.
A fin de situar la cuestión a que se refiere el incidente de nulidad en el contexto de las pretensiones de la demanda, debemos recordar que en la demanda las alegaciones sobre la falta de consideración de los costes de overhaul se encontraban dentro del primer motivo de impugnación, que denunciaba la arbitrariedad de los parámetros retributivos que fijaban las disposiciones administrativas recurridas. Al final de dicho motivo (apartado C), la parte recurrente ofreció cinco ejemplos o manifestaciones de la arbitrariedad en el marco retributivo de las instalaciones de cogeneración, y en el quinto ejemplo o manifestación es donde encuadra la parte recurrente sus alegaciones sobre la subestimación de los costes de mantenimiento.
No consideramos que la sentencia incurra en un error grave, ilógico y no justificado en la respuesta al indicado apartado, pues razona que no comparte la crítica de la demanda sobre la falta de consideración de los costes de overhaul dentro de los costes de mantenimiento, sino que estima que debe estarse a las explicaciones que resultan de la Memoria del Análisis del Impacto Normativo, que formaba parte del expediente, y del Informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE), que prestó asistencia a la Secretaria de Estado de Energía para la definición de las Instalaciones Tipo y que acompañó el Abogado del Estado a su escrito de contestación a la demanda, que señalaban que los costes de explotación de las IT considerados habían tenido en cuenta tanto los gastos asociados a la operación "como los de mantenimiento overhaul de los equipos principales" , sin que exista error alguno en la anterior apreciación de medios de prueba, pues -efectivamente- en la página 63 de la Memoria de Análisis del Impacto Normativo se indica que "los costes de explotación tienen en cuenta los gastos asociados a la operación y mantenimiento, el overhaul de equipos principales, el pago de seguros, canones, agente representante..." y en la página 14 del Informe del IDEA se dice que los costes de operación y mantenimiento de las centrales de cogeneración incluyen, entre otros, la partida de "operaciones de overhaul" .
Las alegaciones del incidente de nulidad muestran la discrepancia de la parte con la valoración de la prueba efectuada por la Sala, por no seguir en la cuestión que tratamos el informe acompañado a la demanda, en particular las indicaciones de una nota a pie (número 49) de la página 50 del citado informe, si bien la Sala explicó que se apartó del Informe aportado por la parte recurrente por ser contradictorio con la Memoria de Análisis del Impacto Normativo y el Informe del IDEA a que antes se ha hecho referencia y a los que otorgó preferencia, sin que la referida discrepancia sobre la valoración de la prueba pueda fundamentar el incidente de nulidad.
En todo caso, frente a la alegación de la parte recurrente, relativa a que no se tuvieron en cuenta los gastos de overhaul en la IT cuestionada, que solo tiene asociada la instalación de la parte recurrente, debe señalarse que la sentencia impugnada, al resolver sobre el Rendimiento Económico Equivalente, que era otro ejemplo o manifestación apreciado en la demanda sobre la arbitrariedad en la fijación de los parámetros retributivos, señaló que no debía estarse a los valores individuales de las instalaciones de cada IT, sino a los correspondientes a cada tecnología y combustible, en el caso de las empresas de cogeneración, obteniéndose así un valor promedio "que es coherente con la metodología instaurada por el artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , modificada por el RD-ley 9/2013 y por el artículo 14.7 de la Ley 24/2013 , para el cálculo de la retribución específica a partir de valores estándar (ingresos estándar, costes estándar y valor estándar de la inversión inicial) para instalaciones tipo, en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada" .
Por todo ello no se aprecia la concurrencia de ninguna de las vulneraciones del art. 24.1 denunciadas en el incidente de ejecución.
Procede, por lo tanto, la imposición de costas a la parte recurrente, en virtud de lo establecido en el artículo 241.2 de la LOPJ . La Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional 29/98, fija en 1.000 euros la cantidad máxima que puede reclamar la parte recurrida por todos los conceptos.
Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de la empresa "Energyworks Cartagena SL" contra la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2016 en el recurso 531/2014 , con imposición de las costas a la parte promotora de este incidente, en la forma dicha en el último de los razonamientos jurídicos.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designadosD. Pedro Jose Yague Gil D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde
