STS 809/2016, 28 de Octubre de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Avilés, incoó Procedimiento Abreviado nº 1082/2013, seguido por delito contra la salud pública, delito de atentado y falta de lesiones, contra Eliseo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección III, que con fecha 11 de Enero de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º.- Eliseo , DNI N.º NUM000 , nacido en Cudillero el día NUM001 de 1971, hijo de Horacio y Vicenta , con domicilio en la AVENIDA000 , nº NUM002 , NUM003 , Las Vegas - Corvera, de estado civil casado, de profesión Soldador - Mecánico, condenado por Sentencia firme de la Secc. 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo de 16 de septiembre de 2004 por un delito contra la salud pública a la pena de 6 años de prisión en la causa seguida con el número 3/00, entre agosto y octubre de 2013 se dedicó a la venta de droga - sustancias estupefacientes a consumidores habituales de las mismas en Avilés.- 2º- El 2 de octubre de 2013, Eliseo se citó por teléfono con Pascual , en la rotonda de "Los Canapés", vendiéndole dos "papelinas" de cocaína (0,84 grs. con una riqueza de cocaína del 46,8%).- 3º.- El 7 de octubre de 2013, sobre las 19,30 horas, Eliseo salió de su domicilio y se subió a un vehículo Renault Clio, matrícula .... VBP en el lugar estacionado, vendiendo a Florencia , que le entregó 15 €, dos "papelinas" de cocaína (1,99 grs. con una riqueza base del 51,3%) y otras dos de heroína (0,46 grs. con una riqueza del 31,1%, por lo que los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que les estaban investigando, siguiendo y vigilando, procedieron a su detención, a la que Eliseo se opuso, se arrojó al suelo y golpeó coches allí aparcados, siendo necesario reducirle mediante el empleo de la fuerza por parte de dichos Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, a uno de los cuales, en concreto al nº NUM004 , golpeó, causándole: hematoma ocular derecho y lesión contusa en el dorso de la mano derecha, por lo que hubo de ser atendido en centro sanitario, precisando una simple asistencia médica para su curación, en la que invirtió 14 días, durante los que no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, no quedándole secuela, defecto o deformidad alguna.- 4º.- Los supradichos Agentes del Cuerpo Nacional de Policía solicitaron autorización judicial de entrada y registro en el domicilio de Eliseo , que les fue concedida por Auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Avilés de fecha 7 de octubre de 2013 y practicada la misma a presencia del Secretario Judicial, Eliseo y su mujer.- 5º.- En dicha entrada y registro y en durante la detención y subsiguiente cacheo de Eliseo los referidos Agentes del Cuerpo Nacional de Policía se incautaron de lo siguiente: - Un envoltorio que contenía 21,85 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 67,9%; - Un envoltorio que contenía 25,90 grs. de heroína con una riqueza en heroína base del 34,6%; - Un envoltorio que contenía 1,99 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 51,3%; - 47,20 grs. de resina de cannabis; - Una báscula de precisión, una navaja y un cortacutículas con restos de polvo blanco; una báscula digital; una libreta con anotaciones de nombre y cifras; un par de recorte de plásticos y un trozo de bolsa de plástico con recortes circulares; - 695 €.- 6º- El valor de la droga incautada a Eliseo es de 4476,42 € y el de la incautada a Pascual que Eliseo le vendió de 87,31 €". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Eliseo , como autor criminalmente responsable: A) de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.p ., con la agravante de reincidencia, a la pena de prisión de 6 años, multa de 10.000 € e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; B) de un delito de resistencia grave a la Autoridad o sus Agentes del art. 556 del CP a la pena de prisión de 1 año e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena; C) de una falta de lesiones del. art. 617.1 del CP , a la pena de multa de 45 días, a razón de una cuota diaria de 9 €, con un total de 405 €, con aplicación subsidiaria del art. 53 del CP ; D) a satisfacer al agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM004 , en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 420 €; y E) al abono de costas judiciales causadas en la tramitación del presente procedimiento.- Se acuerda el comiso del dinero y efectos ocupados a Eliseo ". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Eliseo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del nº 2 del art. 849 LECriminal .

TERCERO: Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.3 LECriminal .

CUARTO: Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.3 LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 852 de la LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Octubre de 2016.

La sentencia de 11 de Enero de 2016 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Oviedo condenó a Eliseo como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia, un delito de resistencia y una falta de lesiones a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que los día 2 y 7 de Octubre de 2013 Eliseo , --anteriormente condenado por delito contra la salud pública en los términos recogidos en el hecho probado-- vendió unas papelinas a las personas citadas en el hecho probado, siendo detenido por agentes de policía que lo estaban siguiendo y vigilando. En el momento de la detención empleó violencia contra uno de los agentes policiales al que le causó lesiones descritas en el hecho probado.

En la misma fecha 7 de Octubre, se solicitó y obtuvo auto de entrada y registro ocupándosele en el registro los efectos --drogas y otros instrumentos-- descritos en el hecho probado.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado que lo desarrollo a través de cinco motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Manteniendo el orden de los motivos propuestos por el recurrente, comenzamos por el motivo primero que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los artículos correspondientes a los dos delitos y faltas por los que ha sido condenado.

En relación a la falta de lesiones del art. 617.1º del Cpenal por las lesiones causadas al agente policial, se dice que despenalizada tal falta por la L.O. 1/2015 de 30 de Marzo de reforma del Cpenal, procede la absolución por tal infracción.

En relación a la cuestión que suscita el recurrente en referencia a la antigua falta de lesiones del art. 617-1º Cpenal convertida ahora en virtud de la L.O. 1/2015 en delito leve previsto en el art. 147-2º Cpenal que exige denuncia de la persona agraviada, existe hoy una doctrina de la Sala que puede considerarse como más mayoritaria en el sentido de que una aplicación de las normas completas de la legislación anterior y posterior en esta materia, lleva a la conclusión de que para todo acusado de una falta de lesiones de acuerdo con la legislación anterior, le es más beneficiosa la actual legalidad derivada de la L.O. 1/2015 en relación a la falta de lesiones dado el nuevo régimen de perseguibilidad que actualmente se articula y que se integra no solo por el requisito de la previa denuncia , que exige el actual art. 147-2º Cpenal , sino que también se proyecta sobre la eficacia de perdón del ofendido , que extingue ahora la responsabilidad criminal en todo tipo de delitos leves, ex art. 130-5º Cpenal , y que también resulta aplicable al nuevo delito de lesiones leves del art. 147-2º Cpenal .

Como se dice en la STS 534/2016 de 17 de Junio , ha sido el propio legislador el que ha potenciado este componente material de la denuncia del agraviado, estableciendo un criterio de comparación normativa que considera más beneficiosa la nueva regulación. Así se desprende del contenido de la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2015 del siguiente tenor literal: "La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.

Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

Queda clara la opción del legislador, y una comparación normativa integral no puede prescindir de los regímenes de perseguibilidad y de transitoriedad que aquél ha establecido.

En principio se trata de una disposición dirigida especialmente a los procesos que a la fecha de entrada en vigor de la ley se encontraban en tramitación con arreglo a las normas del juicio de faltas regulado en el Libro VI de la LECrim. Así lo indica el título de la disposición "Juicios de faltas en tramitación" y su apartado 1 a tenor del cual "La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley, por hechos que resultan tipificados como delitos leves, continuará sustanciándose conforme al procedimiento previsto para el juicio de faltas en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal."

Ahora bien, el tenor literal del apartado segundo, ya transcrito, que alude en general a "....la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta...." permite su aplicación a cualquier tipo de proceso en el que se sustancie responsabilidad por falta , aunque por aplicación del artículo 14.3 de la LEcrim y las reglas de conexidad lo sea por los trámites del procedimiento para delitos. No existe razón alguna que justifique que, en atención al cauce procesal, la misma infracción goce de diferente régimen de derecho transitorio.

En el presente caso , nos encontramos con una falta castigada en la instancia de acuerdo con la legalidad entonces vigente, y que se encuentra en fase de recurso --recurso de casación-- dada la conexión de tal falta con los demás delitos por los que ha sido condenado el recurrente.

Esta situación, como se dice en la referida sentencia 534/2016 de 17 de Junio , no es obstáculo para la aplicación de la doctrina expuesta, pues en tanto no recaiga sentencia que ponga fin al proceso en todas sus instancias, cabe interpretar que el mismo permanece en tramitación, y en tal sentido, la Disposición Transitoria Cuarta es perfectamente compatible con la Tercera que contiene las reglas de invocación de la normativa aplicable en materia de recursos, especialmente centrados en fijar el momento en que procede efectuar la alegación.

En definitiva, todo lo razonado lleva a la conclusión de que el régimen de perseguibilidad prescrito en el actual art. 147-2º Cpenal , debe ser aplicado a las faltas del art. 617-1º Cpenal cuando se cuestione la misma vía recurso, lo que supone que no podrán ser sancionadas penalmente, sin perjuicio de que se proceda al resarcimiento civil de los perjudicados . En el mismo sentido, SSTS 108/2015 de 11 de Noviembre y 13/2016 de 25 de Enero .

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la estimación de esta parte del motivo formalizado por el recurrente, lo que se acordará en la segunda sentencia.

En relación a la aplicación del delito de resistencia del art. 556 Cpenal versión anterior a la L.O. 1/2015, alega el recurrente --sorprendentemente-- que le es más beneficioso el delito de atentado en su versión posterior a la L.O. 1/2015, arts. 550.1 º y 2 º.

Textualmente se dice en relación a este particular en el motivo:

"....Con respecto al artículo 556 del Código Penal esta parte considera que no se dan los requisitos tipo y está encuadrado en el artículo 550 CPenal en su redacción otorgada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo, siendo más beneficioso para mi representado, porque los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de atentado a agentes de la autoridad tipificado en el art. 550.1 y 2 del Código Penal ....".

No le acompaña la razón al recurrente.

El delito de resistencia del art. 556 Cpenal anterior a la L.O. 1/2015 , que es el aplicado en la sentencia, tiene fijada una pena de prisión de 6 meses a 1 año . Se le impuso en la sentencia la pena de 1 año de prisión .

En la legalidad actual, posterior a la L.O. 1/2015, el delito de atentado a agentes de la autoridad del art. 550.1 y 2 Cpenal tiene prevista una pena de 6 meses a 3 años .

Alega escuetamente el recurrente que los agentes no iban de uniforme y que no existió acometimiento por lo que no existió una resistencia grave, teniendo la misma un carácter pasivo.

La sentencia sanciona el hecho como constitutivo de un delito de resistencia del art. 556 Cpenal en su redacción anterior.

Actualmente el delito de resistencia se mantiene en el mismo artículo junto con la desobediencia grave y tiene un carácter residual respecto del art. 550 Cpenal .

La pretensión del recurrente de aplicar el actual art. 550 en la modalidad de atentado a agentes de la autoridad como ya se ha dicho, no supone una menor pena en relación al delito de resistencia en su versión del art. 556 Cpenal anterior a la reforma de la L.O. 1/2015.

De entrada, hay que recordar que al recurrente se le impuso la pena de un año de prisión, tal pena también sería imponible de acuerdo con el actual art. 550-2º Cpenal , pero es claro que el estudio comparativo entre la pena del antiguo delito de resistencia y el actual de atentado, acredita que si bien ambos parten del mismo mínimo penal: seis meses de prisión, el máximo es de un año en el anterior delito de resistencia y tres años en el actual delito de atentado.

Finalmente en relación al delito contra la salud pública del art. 368 Cpenal en la medida que en el hecho probado constan todos los elementos que vertebran el tipo, el motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento en causa de desestimación. No obstante en los restante motivos se abordarán cuestiones relativas a este delito.

Baste decir en este momento, que el recurrente fue sorprendido vendiendo papelinas de droga, y que en el subsiguiente registro se le ocuparon las drogas y demás instrumentos que acreditarían a juicio del Tribunal de instancia la vocación de tráfico de las sustancias aprehendidas.

Procede la estimación parcial del motivo, solo en lo referente a la falta de lesiones, como ya se ha dicho , y el rechazo de las otras dos peticiones.

Tercero.- El motivo segundo por la vía del error facti denuncia error en la valoración de la prueba en relación al registro domiciliario, sobre la ruptura de la cadena de custodia y sobre las piezas de convicción.

Se alega que tal registro fue nulo porque cuando entró el Secretario en la vivienda, ya lo había hecho anteriormente la policía, y, asimismo se produjo la ruptura de la cadena de custodia al no constar acreditado que la droga ocupada fuese la misma que fue enviada para su análisis.

Realmente dentro del cauce casacional empleado no caben las alegaciones y denuncias efectuadas, que inciden, sobre todo en lo referente a la entrada y registro, en derechos fundamentales.

No obstante daremos respuesta a ambas cuestiones.

En relación al registro domiciliario, no existió ninguna vulneración como ya se dice en la sentencia de instancia, donde ya se alegó esta cuestión.

Un examen de las actuaciones patentiza que el registro se autorizó por auto de 7 de Octubre de 2013 y se llevó a cabo el mismo día sobre las 21'25 horas obrando el acta levantada por el Sr. Secretario Judicial a los folios 52 y siguientes, constando en ella que a la llegada de la Comisión Judicial, Ángela --la esposa del recurrente-- se encuentra sentada enfrente de la puerta, y en ese momento se accede a abrir la misma, penetrando todos, incluido el recurrente que a la sazón estaba detenido.

Seguidamente se describe el registro, haciéndose constar los efectos que se van ocupando así como las drogas, dinero y otros instrumentos, cerrándose la diligencia al concluir el registro.

Teniendo en cuenta que el Secretario Judicial en cuanto fedatario judicial es el garante del cumplimiento de la Ley en todas las diligencias en las que está presente, carece de todo fundamento la alegación del recurrente de que se entró --por los agentes policiales-- antes de la llegada del Secretario Judicial.

En relación a la ruptura de la cadena de custodia respecto a la droga ocupada, el Tribunal, también dio respuesta negativa a tal ruptura.

Se nos dice en la sentencia --f.jdco. segundo-- que :

"....No se observa ninguna clase de error en la cadena de custodia de la sustancia intervenida, visto que lo que consta como incautado, tanto en la clase de droga como en su cantidad, coincide con la que figura en el oficio policial remisorio y en el informe de análisis de la misma por el organismo oficial encargado de llevarlo a cabo.

La diferencia en el pesaje de la droga incautada, escasa, puede deberse a distintos factores: pesos de los envoltorios, diferenciado de calibrado de las balanzas utilizadas o falta de rigor en la balanza utilizada por la policía y el Secretario Judicial, siendo solo exacto y correcto el del laboratorio....".

En este control casacional verificamos la corrección de este argumento con la lectura de la droga intervenida --folios 88 y 89-- y la analítica con sus pesos efectuada por el área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Asturias obrante a los folios 225 y 226.

El estudio comparativo que sobre unos y otros pesos se efectúa en el propio motivo del recurso, patentiza la escasísima diferencia de pesadas y lo razonable de la explicación dada por el Tribunal de instancia.

Se alegan dentro de este motivo otras cuestiones a las que también damos respuesta.

En cuanto a la presencia de una psiquiatra para ratificar la pericial, hay que señalar que como médico, aparece en el informe unido al rollo, folios 48 y siguientes. Si resultó no tener la condición de psiquiatra, se pudo reaccionar por la defensa, pero en todo caso el contenido del informe lo que no podría es hacer una valoración de incidencia al tiempo de los hechos. Que se trata de un consumidor no se niega en la sentencia, lo relevante penalmente sería la incidencia que tal hecho pudiera tener en la reprochabilidad de los hechos enjuiciados.

En cuanto a la alegada indefensión producida por la ausencia de las piezas de convicción , sin que concrete en qué ha consistido tal indefensión, ha de señalarse, como recuerda la STS 1057/2010 que la presencia de las piezas de convicción al inicio del juicio oral es preceptiva aunque las partes no lo soliciten como medio de prueba porque el art. 688 LECriminal es preciso al respecto. El éxito de la denuncia solo sería posible de concurrir alegación de la parte concernida al inicio del juicio haciendo constar la protesta correspondiente, y exponiendo los argumentos que --según la parte-- darían significación o valor probatorio a la exhibición, y su aptitud para tener relevancia en orden a la solución del caso. Nada se argumenta al respecto.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- Abordamos conjuntamente los motivos tercero y cuarto , ambos encauzados por la vía del Quebrantamiento de Forma con apoyo en el art. 851-3º de la LECriminal .

Se alega en el tercer motivo por un lado predeterminación del fallo por inclusión en el hecho probado de conceptos jurídicos y cita en concreto una frase de la sentencia relativa a que el recurrente se citó con Pascual vendiéndole dos papelinas de cocaína, y el 7 de Octubre el recurrente salió de su domicilio y le vendió a Florencia dos papelinas de cocaína y dos de heroína.

En el cuarto motivo se alega fallo corto o incongruencia omisiva por no haber resuelto la sentencia todos los gastos objeto de debate, y ello en relación a dos aspectos: a) sobre la aplicación de la agravante de reincidencia, que se dice no procede, y b) sobre la no aplicación de la atenuante de drogadicción.

No puede prosperar ninguna de las dos denuncias relativas a los dos motivos, a salvo de lo referente a la reincidencia.

La predeterminación del fallo requiere para su estimación :

1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

2. Que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

3. Que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. Que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo , pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia jurídica es que se la defina como constitutiva de la infracción concernida. Por ello, el vicio de predeterminación solo se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal.

El motivo no puede prosperar porque, además de lo dicho, recogiendo doctrina reiterada de esa Sala, en numerosas ocasiones ha considerado como expresiones descriptivas, de índole objetiva, estando al alcance del común de las personas sin conocimientos jurídicos, o que entrañan un juicio de valor, las referentes: "....al ánimo de revenderla y lucrarse de este modo; a acercarse para ofrecer en venta; vendiendo droga; transportar la droga con destino a su reventa; destinadas a la venta; vender y tratar de vender; transporte, venta, reventa; estaba haciendo venta; pensaba destinar posteriormente a la venta; consumo, adquisición o venta; o el dinero provenía de la venta de la cocaína, etc...".

Las restantes alegaciones, ajenas a la vía casacional utilizada, ya han sido objeto de impugnación, al referirse al registro domiciliario, a la cadena de custodia y a las piezas de convicción.

En relación a la agravante de reincidencia , alega el recurrente que la pena anterior ya estaba cumplida y podían ser cancelados los antecedentes tenidos en cuenta en la sentencia.

En el factum consta expresamente que en sentencia de 16 de Septiembre de 2004 fue condenado por un delito contra la salud pública a la pena de seis años de prisión, y en el f.jdco. sexto, se dice escuetamente que "....al concurrir en el acusado la circunstancia de reincidencia, no siendo ello discutido por la defensa...." .

Conocida, reiterada y constante es la doctrina de la Sala que en relación a la agravante de reincidencia (que supone un relevante incremento de la pena a imponer por el delito enjuiciado en virtud del pasado histórico-penal de la persona concernida en relación a tal actividad delictiva), tiene declarado que deben hacerse constar en el hecho probado todos los elementos fácticos que vertebran tal agravación, y muy en concreto la fecha de extinción de la condena , y la concurrencia de la suspensión de condena o indulto en su caso, todo ello con el fin de poder efectuar los cálculos necesarios para verificar el transcurso, o no, de los periodos de seguridad previstos en el art. 136 Cpenal para la cancelación de los antecedentes penales.

Pues bien, en el presente caso, en el hecho probado se hace constar el Tribunal sentenciador, delito, fecha de la sentencia y condena, pero no la de su extinción o suspensión en su caso.

En esta situación no aparecen acreditados todos los datos necesarios para verificar la vigencia de tal antecedente penal.

Solo consta que la sentencia firme lo fue el 16 de Septiembre de 2004, y que la pena impuesta fue de 6 años , no constando la fecha de cumplimiento.

En esta situación no obstante ser consciente de la importancia de la pena impuesta --6 años-- y de que el periodo de seguridad previsto en el art. 136 Cpenal es de diez años, no es posible efectuar cálculo alguno que pueda acreditar la vigencia de tal antecedente , a pesar de que los hechos ahora enjuiciados fueron cometidos en Octubre del año 2013, y ello incluso a pesar de que se puede afirmar que el periodo de seguridad de los expresados diez años, contados a partir de la fecha de la firmeza de la sentencia y suponiendo que en esa fecha ya tuviera cumplida la condena --lo que obviamente no sería posible--, tal periodo de seguridad no estaría cumplido --fecha sentencia Septiembre 2004, periodo de seguridad Septiembre 2014, fecha de la nueva comisión de delito ahora enjuiciado, 2013--.

La existencia de los datos precisos para la vigencia del antecedente , debe ser preferente incluso a la objetividad de los datos cronológicos, y ello en beneficio del reo .

Procede en este caso no estimar la concurrencia de la agravante de reincidencia , y por lo tanto, procede eliminar la agravación punitiva derivada de la aplicación de tal concurrencia, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

En relación a la no aplicación de la circunstancia de atenuante de drogadicción , el Tribunal razona con buena doctrina la justificación de su no concurrencia.

En este control casacional verificamos la corrección de la decisión. Hay que recordar que lo relevante para su acreditación es la disminución de su capacidad de decisión a la vista de su dependencia, siendo doctrina de la Sala que el simple hecho de la adicción no supone sic et simpliciter la concurrencia de tal circunstancia de atenuación. En tal sentido, SSTS 1201/2003 ; 1156/2003 ; 259/2009 ; 454/2010 ; 1057/2010 ; 1408/2011 ; 370/2013 ; 138/2014 ó 152/2014 , entre otras.

Procede la estimación parcial del motivo .

Quinto.- El quinto motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo se agota en la misma enunciación en tres líneas, se limita a decir que se han vulnerado el derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Nada se argumenta al respecto, con lo que se incluye en causa de inadmisión.

En todo caso el motivo tiene un carácter de corolario o conclusión de las alegaciones efectuadas en los anteriores motivos.

En esta situación baste decir que en lo referente a las condenadas por los delitos contra la salud pública y de resistencia, existió suficiente prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

No existió ni el vacío probatorio que se dice, ni ninguna de las vulneraciones de derechos fundamentales que se alegan y no se argumentan.

Procede la desestimación del motivo .

Sexto.- Dada la estimación parcial de dos de los motivos formalizados, procede la declaración de oficio de las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Eliseo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección III, de fecha 11 de Enero de 2016 , la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Avilés, Procedimiento Abreviado nº 1082/13, seguido por delito contra la salud pública, delito de atentado y falta de lesiones, contra Eliseo , DNI N.º NUM000 , nacido en Cudillero el día NUM001 de 1971, hijo de Horacio y Vicenta , con domicilio en la AVENIDA000 , nº NUM002 , NUM003 , Las Vegas- Corvera, de estado civil casado, de profesión soldado-mecánico, con antecedentes penales computables a estos efectos y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: