ATS, 18 de Octubre de 2016
| Ponente | PABLO LLARENA CONDE |
| ECLI | ES:TS:2016:9521A |
| Número de Recurso | 20637/2016 |
| Procedimiento | Queja |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil dieciséis.
Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en el Procedimiento Abreviado 422/15 se dictó sentencia de 16/02/16, que fue objeto de recurso de Apelación y por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, en el Rollo 330/16, se dictó sentencia de 26/05/16 , frente a ésta anuncian intención de presentar recurso de casación, cuya preparación fue denegada por auto de 13/06/16 . De lo expuesto dimana este recurso de queja.
Con fecha 15 de julio se presentó, vía lexnet, en el Registro General del Tribunal Supremo escrito del Procurador Sr. Lledo Moreno, en nombre y representación de Luciano personándose como parte recurrente y formalizando este recurso de queja, alegando que: "... no procede si bien es cierto, que la Disposición Transitoria única apartado 1 de la Ley 41/2015 de 5 de octubre, establece que la misma se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, es decir, dos meses después de su publicación que tuvo lugar el 6 de octubre de 2.015; no es menos cierto, que en el presente caso el procedimiento penal se incoa coincidiendo con el momento de la apertura de las sesiones de Juicio Oral por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, que tuvo lugar el día 16 de febrero de 2.016, según consta en las actuaciones, es decir, más de 2 meses después de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 5 de octubre, que por dicho motivo es plenamente aplicable al caso que nos ocupa.
Siendo por dicho motivo, que el Auto que deniega la preparación del recurso de casación, vulnerara el artículo 847.1, b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras la redacción dada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, ya que el presente procedimiento penal se incoa con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, y ello con independencia de la fecha de realización del hecho investigado en fase de instrucción, que conforme al apartado 1 de la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015 de 5 de octubre, no es la que debe tenerse en cuenta para el computo del plazo marcado por la citada Ley.
En consecuencia, cabe procesalmente el Recurso de Casación preparado por esta parte, debiendo ser estimado el presente recurso de queja.
Que con carácter subsidiario y para el improbable caso de no ser estimado el motivo de queja expuesto en el ordinal precedente, procede invocar aquí el principio de retroactividad de la Ley Penal más favorable al inculpado..."
El Ministerio Fiscal por escrito de 26 de septiembre dictaminó: "... No procede el Recurso de Casación y para ello debemos de dar por reproducido el contenido del Auto de 3 de Mayo de 2016, que resuelve un caso idéntico al hoy planteado... procede la desestimación del Recurso, toda vez que contra la resolución que se impugna, no cabe procesalmente Recurso de Casación".
Se pretende recurso de casación contra el auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 13/06/16 , que deniega tener por preparado el recurso de casación que el recurrente pretendía interponer contra sentencia de 26/05/16, de la misma Audiencia , dictada en grado de Apelación, recurso interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, dictada en el Procedimiento Abreviado 422/15.
El recurrente considera aplicable la ley 41/2015, en cuya disposición transitoria única se establece que "esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor" al haberse incoado el procedimiento penal coincidiendo con el momento de apertura de las sesiones del juicio oral por el Juzgado de lo Penal, que tuvo lugar el 16 de febrero de 2016, es decir dos meses después de haber entrado en vigor la reforma de la ley procesal. Además señala que la ley penal es retroactiva, de conformidad con la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 .
El recurrente pretende, en aplicación de la modificación introducida en el artículo 847 LECrim . por la Ley Orgánica 41/2015 que se le permita recurrir en Casación en virtud del principio de retroactividad la Ley Penal más favorable.
La modificación introducida en el recurso de Casación por la Ley 41/2015 establece en su Disposición transitoria única que únicamente será aplicable la normativa de la doble instancia y en su caso el recurso de Casación para los procedimientos iniciados una vez que haya entrado en vigor la modificación legislativa que lo fue en fecha 6 de diciembre de 2015. Lo que no es de aplicación al caso, pues el procedimiento no se inició, al comenzar las sesiones del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal, sino al incoarse las correspondientes Diligencias Previas ante el Juzgado de Instrucción, pues el juicio oral no es sino una fase del mismo proceso y aunque no consta la fecha de incoación de las Diligencias Previas, consta el nº del P. Abreviado 422/15 anterior a la entrada en vigor de la Ley.
Por otro lado, las leyes procesales no son leyes penales, por lo que no se plantea el efecto retroactivo de las mismas sino que únicamente son aplicables a los procedimientos en vigor con arreglo a las circunstancias establecidas para el procedimiento aplicable, al momento de los hechos enjuiciados, siendo así que no contemplaba Recurso de Casación sino únicamente recurso de Apelación que ya fue ejercitado.
En efecto, como precisa la STS 1336/2011, de 12 de diciembre , el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable con carácter supletorio, por prescripción del artículo 4 de la misma Ley , dispone que salvo que se establezca otra cosa en las disposiciones legales de derecho transitorio, los asuntos se sustanciarán siempre con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca será retroactivas.
Y sobre la retroactividad de las leyes, el Tribunal Constitucional (Sentencias 149/1995 de 16 de octubre y 374/1993 de 13 de diciembre ) recuerda que el fenómeno de la retroactividad es posible si la propia ley lo autoriza, es obligado si esta ley es de naturaleza penal pero más beneficiosa para el inculpado ( art. 25.1. CE y 24 C.P .) y es imposible si se trata de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho ( art. 9.3 CE ). Las leyes procesales no inciden sobre los procesos pendientes, incoados y en marcha salvo que así lo digan explícitamente, incidencia retroactiva que, de producirse, afecta habitualmente a instancias completas y no por fases o periodos dentro de un mismo grado jurisdiccional.
En el caso de silencio de la nueva Ley, rige el principio aceptado por el RD 3 de febrero de 1881, que promulgó la de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 3 establece que los pleitos pendientes en la actualidad continuarán sustanciándose en la instancia en que se hallen con arreglo a la Ley hoy vigente.
En el caso presente la LECrim. excluye expresamente la irretroactividad.
Este es el criterio seguido por esta Sala que, en ocasiones, lo ha argumentado desde el principio de tempus regit actum o de la doctrina de la perpetuatio jurisdictionis, como son exponentes las Sentencias 700/2011, de 28 de junio , 602/2011, de 27 de septiembre y 1181/2011, de 4 de noviembre .
En consecuencia no cabe procesalmente el Recurso de Casación pretendido, por ello la queja debe ser desestimada con imposición de las costas al recurrente ( art. 870 LECrim .) ( ver autos de 03/05/16 quejas 20118, 20186, 20232 y 20856/16 y auto de 11/10/16 queja 20525/16).
LA SALA ACUERDA:
Desestimar el recurso de queja contra el auto denegatorio de la preparación del recurso de casación, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería de 13/06/16, Rollo 330/16, con imposición de las costas al recurrente.
Notifíquese este Auto a las partes personadas y comuníquese al Tribunal que dictó la resolución recurrida, a los efectos oportunos.
Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir el presente, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
Manuel Marchena Gomez Jose Manuel Maza Martin Pablo Llarena Conde
