ATS 1425/2016, 13 de Octubre de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:9499A |
| Número de Recurso | 10322/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1425/2016 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil dieciséis.
Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 28 de enero de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 67/2012 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona, en Diligencias Previas nº 1078/2012, en el que se condenaba a Benigno , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 inciso segundo del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año y ocho meses de prisión y multa de 50 €, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Pozo Calamardo, actuando en representación Benigno , con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho a la presunción de inocencia; 2) por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 21.6 en relación con los artículos 368.2 y 66.1.1º del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal , en relación con el artículo 368.2 y 66.1.1, ambos del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .
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El recurrente denuncia la inexistencia de prueba suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Cuestiona la valoración que la Sala efectúa de la declaración de los agentes.
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Se viene manteniendo en numerosas sentencias de esta Sala (ad exemplum, Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), que la vulneración de la presunción de inocencia solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.
El ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC num. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria ( STS num. 421/2010, de 6 de mayo ).
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Relatan los hechos declarados probados que Marcial , previamente enjuiciado y condenado en la presente causa, se encontraba sobre las 2:00 horas del día 31 de marzo de 2012 en el Paseo Marítimo de Barcelona en compañía del acusado Benigno ; cuando éste último propuso a un funcionario policial no uniformado la compra de estupefacientes diciéndole: "¿quieres fiesta de la buena, amigo?", y haciendo que se acercase hasta donde estaba Marcial ; quien proporcionó a Benigno un envoltorio de plástico, al tiempo que le expresaba "sesenta euros este gramo de coca". El envoltorio contenía un total de 0,460 gramos de cocaína, con una riqueza del 14%.
El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:
i) Testimonio aportado en el plenario por los agentes intervinientes, quienes en el acto del juicio ratificaron el atestado, declarando en los términos recogidos en los hechos probados. El agente destinatario del ofrecimiento refirió que el mismo se efectuó con discreción, primero hubo una sugerencia verbal, seguida de un desplazamiento hasta donde se encontraba el acusado ya enjuiciado, y una ulterior transmisión de uno a otro de la sustancia incautada. Declaración que fue corroborada por el funcionario no destinatario del ofrecimiento. Refirió en el acto del juicio que se apercibió de todo a distancia, encargándose de incautar la sustancia; además realizó el primer pesaje.
ii) Análisis de laboratorio oficial acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.
El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Los policías fueron coincidentes entre sí y con el atestado, no constando la existencia de testimonios discrepantes. Tampoco existen motivos espurios que permitan dudar de su credibilidad. Además, dichas declaraciones han sido corroboradas por la ocupación de la bolsa de cocaína. La Sala sale al paso de la objeción del recurrente, quien en el acto del juicio niega cualquier relación con la venta de estupefacientes, refiere que únicamente facilitó información para adquirir bebidas. El acusado reconoció que se encontraba en el lugar de los hechos, careciendo de virtualidad la afirmación efectuada en el acto del juicio, que no solo es contradictoria con lo manifestado en el Juzgado de Instrucción, en donde reconoció los hechos, sino contradictoria con la declaración de ambos agentes y con el hecho de la incautación de la sustancia.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo al acto de transmisión ilícita a terceros de cocaína. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa por los agentes actuantes de los hechos cometidos, unida a la evidencia de la aprehensión de la sustancia, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 21.6 en relación con los artículos 368.2 y 66.1.1º del Código Penal .
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En ambos motivos el recurrente sostiene que la Sala debió apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada . Afirma que había permanecido en busca y captura e ingreso en prisión por un periodo de 24 meses, si bien la falta de localización no fue voluntaria, sino que estaba motivada por encontrarse preso en un centro penitenciario; y, por lo tanto, la Administración de Justicia podía y debía haberle localizado y citado.
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Para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual (STS 07-06- 13). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 24-02-11 ). La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 ).
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El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico quinto, aprecia la atenuante simple de dilaciones indebidas, razonando su decisión en que se constata que en la tramitación del procedimiento se ha producido una dilación extraordinaria e indebida que no es atribuible al acusado.
Advierte que para el primer juicio (que lo fue el 29 de enero de 2013) había sido citado personalmente (folio 25 del Rollo). Con fecha 4 de febrero de 2013 ante su incomparecencia se decretó su busca y captura e ingreso en prisión; mediante Auto de 18 de febrero de 2013 se decretó su rebeldía. Paralizaciones que fueron debidas únicamente al comportamiento del acusado.
Posteriormente, el 6 de febrero de 2014 el acusado ingresó en el Centro Penitenciario de Brians a fin de cumplir diversas condenas, circunstancia que no fue advertida por la Sala y que no puede hacerse equivalente a la sustracción a la acción de la justicia. Lapso temporal que lleva a la Sala a apreciar la atenuante como simple.
Decisión de la Sala que es ajustada a Derecho. Si se analizan las actuaciones cabe constatar que los hechos ocurrieron el 31 de marzo de 2012 y se citó personalmente al acusado para juicio señalado el 29 de enero de 2013. Ante su incomparecencia se declaró su rebeldía el 18 de febrero de 2013. En fecha 6 de febrero de 2014 el acusado ingresó en prisión y el día 12 de enero de 2016 fue hallado con ocasión de un permiso penitenciario.
En definitiva, partiendo de dichos hitos cabe concluir, como señala la sentencia recurrida, que la causa tuvo una duración superior del tiempo preciso para su enjuiciamiento; pero el periodo de casi dos años que estuvo paralizado por causas no imputables al acusado no cabe conceptuarlo como extraordinario. A tal efecto, recuerda la STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante un plazo irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del Código Penal . Para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ). Parámetros desde los que debe desestimarse el motivo formulado: el período de casi cuatro años, conlleva insita, conforme al criterio anterior, la calificación de duración irrazonable, si bien no es de tal entidad como para la apreciación de la atenuante como muy cualificada.
Así las cosas, es correcta la estimación de la meritada atenuante con el carácter de simple como hizo la Audiencia.
Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 21.6 en relación con el artículo 368.2 y 66.1.1ª del Código Penal .
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Considera que, de apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como simple, debía de haberse impuesto la pena en el grado mínimo, esto es, la pena de un año y seis meses de prisión.
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Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo, Fundamento Jurídico Sexto ; 108/2001, de 23 de Abril, Fundamento Jurídico Tercero ; 20/2003 de 10 de Febrero, Fundamento Jurídico Quinto ; 170/2004, de 18 de Octubre, Fundamento Jurídico Segundo ; 76/2007, de 16 de Abril , Fundamento Jurídico Séptimo). Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril, Fundamento Jurídico Tercero ; 20/2003, de 10 de Febrero, Fundamento Jurídico Sexto ; 148/2005, de 6 de Junio, Fundamento Jurídico Cuarto ; 76/2007, de 16 de Abril , Fundamento Jurídico Séptimo)...." ( STS de 27 de mayo de 2014 ).
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El motivo ha de inadmitirse. De la lectura del fundamento jurídico sexto de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, se desprende que ésta razona de forma detenida y sin ambigüedades el proceso de individualización de la pena de prisión impuesta al acusado, por el subtipo privilegiado contra la salud pública, previsto en el artículo 368.1 párrafo segundo del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas. En este sentido, se considera, para no imponer la pena mínima de un años y seis meses, que ha de tenerse en cuenta la actuación coordinada con otras personas, lo que propicia una potencial mayor difusión de cara a los hipotéticos compradores; estableciéndose la pena principal en un año y ocho meses de prisión, es decir, por encima de su límite mínimo, pero dentro de la mitad inferior de la pena. A lo que cabe añadir la falta de acreditación de circunstancias personales que le hagan merecedor de un menor reproche.
En consecuencia, se ha motivado adecuadamente la facultad discrecional del Tribunal sentenciador a la hora de la individualización de la pena, atendiendo a unos hechos probados determinados y ofreciéndose una respuesta penal no arbitraria, dentro de los márgenes legales penológicos del tipo aplicado.
Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
