ATS, 26 de Octubre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:9482A |
| Número de Recurso | 539/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad mercantil Baisdare, S.L. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 13 de diciembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19.ª, en el rollo de apelación n.º 465/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 1243/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 49 de Madrid.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª María del Mar Villa Molina, en nombre y representación de la mercantil Baisdare, S.L., como parte recurrente, y el procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de la entidad Banco de Santander, S.A., como parte recurrida.
En cumplimiento de los artículos 483.3 y 473.2.II LEC se puso de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y del apartado 2 del motivo único del recurso de casación, que consta notificada.
La representación procesal de la entidad recurrente ha expuesto las razones por las que entiende que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal del banco recurrido ha manifestado su conformidad con la existencia de las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se ha puesto de manifiesto a las partes.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio ordinario sobre nulidad de un contrato de permuta financiera (swap), que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que, en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC , debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así dicha sentencia no sería recurrible a través del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente formulado.
La mercantil recurrente, que ha sido demandante y parte apelada en las instancias, ha interpuesto recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y ha formulado un motivo único de casación cuyo desarrollo divide en tres apartados; en lo que ahora interesa, en el apartado 2 se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la carga de la prueba del asesoramiento recibido y sobre el perfil del cliente, en relación con los arts. 1261 y 1265 CC , la normativa específica del sector financiero y el art. 217 LEC ; se integra este apartado con la cita y transcripción parcial de varias sentencias de diversas Audiencias Provinciales de las que se destaca en negrita alguno de sus pasajes relativos a la distribución de la carga de la prueba en esta clase de procesos.
Así pues, de acuerdo con reiterada doctrina de la Sala sobre el ámbito del recurso de casación, concurre la causa de inadmisión consistente en la falta de indicación de la norma sustantiva infringida ( art. 483.2.2.º, en relación con los arts. 481.1 y 487.3 de la LEC ), y. no debe admitirse el recurso en cuanto a esta cuestión pues corresponde al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal ( AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 1006/2011 , y 27 de enero de 2016, rec. 313/2013 ). Es irrelevante que, junto a la cita del art. 217 LEC , se mencionen en el encabezamiento del apartado los arts. 1261 a 1265 CC , pues esta simple mención en nada modifica la esencia de lo suscitado que, como se ha dicho, es un tema de naturaleza no sustantiva.
En consecuencia no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, y procede la inadmisión del recurso de casación en cuanto a la cuestión planteada en el apartado 3 del motivo único articulado en el escrito de interposición.
Respecto a las cuestiones planteadas en el motivo único, apartados 1 y 3, del recurso de casación, el recurso debe ser admitido al no advertirse en esta fase causa legal de inadmisión.
Admitido el recurso de casación que determina, como se ha indicado en el FJ primero de este auto, el carácter recurrible de la sentencia a través del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, procede ahora examinar si, atendida la cuestión planteada, es o no admisible dicho recurso.
Lo primero que debe precisarse es que se va a examinar el motivo único desarrollado en las páginas 5, 6 y 7 del escrito de interposición que, por error mecanográfico, se ha titulado "motivos de casación".
Se denuncia por la mercantil recurrente, al amparo del art. 468 LEC , la infracción del art. 24 CE y de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto por incongruencia omisiva; en lo esencial, se plantea que la sentencia recurrida no se ha pronunciado, después de desestimar la acción principal, sobre las peticiones subsidiarias de la demanda.
El motivo articulado incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2.1.º en relación con el art. 469 LEC , ya que no se ha denunciado en la instancia la irregularidad procesal de la LEC.
Según el artículo 469.2 LEC , solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, rec. 735/2001 ). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junio , 237/2001, de 18 de diciembre , 109/2002, de 6 de mayo , 87/2003, de 19 de mayo , 5/2004, de 16 de enero , 160/2009, de 29 junio ).
En el motivo se denuncia que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre las peticiones subsidiarias de la demanda, pero la mercantil recurrente no ha solicitado la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , que hubiera permitido la subsanación de esa omisión ( SSTS de 16 de diciembre de 2008, rec. 2635/2003 , 12 de noviembre de 2008, rec. 113/2003 ). Así pues concurre la causa de inadmisión indicada ( STS de 22 de abril de 2013, rec. 505/2010 ).
Consecuencia de cuanto acaba de exponerse es que no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución y el recurso extraordinario por infracción procesal no debe ser admitido, con imposición de sus costas a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido.
Admitido el recurso de casación respecto a las infracciones alegadas en el motivo único apartados 1 y 3, de conformidad con el art. 485 LEC , la parte recurrida podrá formalizar su oposición al recurso por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría correspondiente.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
LA SALA ACUERDA
-
Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Baisdare, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 13 de diciembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19.ª, en el rollo de apelación n.º 465/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 1243/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 49 de Madrid, en cuanto a las infracciones denunciadas en el motivo único apartados 1 y 3.
-
Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso de casación en lo que ha sido admitido. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.
3 . No admitir el indicado recurso de casación en cuanto a la infracción denunciada en el motivo único apartado 2.
-
No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la indicada parte litigante contra dicha sentencia, con imposición de las costas de este recurso a la recurrente, que perderá el depósito constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
