STS 2200/2016, 11 de Octubre de 2016

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 1311/2008 promovido por las asociaciones Salvemos Mojácar y El Levante Almeriense, la Asociación Ecologista Cóndor y Plataforma la Cívica Salvemos Macenas, en el que ha sido parte demandada la Junta de Andalucía y el parte codemandada el Ayuntamiento de Níjar (Almería), contra el Decreto 37/2008, de 5 de febrero, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por el que fue aprobado el Plan de Ordenación de Recursos Naturales del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar (PORN) y el Plan Rector de Usos y Gestión (PRUG) del mismo; recurso que se concretó a los apartados relativos al uso del suelo y a la zonificación en aquellos núcleos o calificaciones urbanísticas que suponen el cambio de zonificación del suelo protegido en 1994 a suelo urbano o urbanizable y C3.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dª. Ana Fernández de Liencres Ruiz, en nombre y representación de las asociaciones Salvemos Mojácar y el Levante Almeriense, Asociación Ecologista Cóndor y Plataforma Cívica Salvemos Macenas, contra el decreto 37/08 dictado por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por el que se aprueba el Plan de Ordenación de recursos naturales del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar y el Plan Rector de Usos y Gestión del mismo. Sin declaración sobre las costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la Asociación Salvemos Mojácar y El Levante Almeriense, el Grupo Ecologista Cóndor y la Plataforma Cívica Salvemos Macenas presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante decreto del Letrado de la Administración de Justicia de fecha 7 de julio de 2015, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Asociación Salvemos Mojácar y El Levante Almeriense compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 18 de septiembre de 2015 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala dictara sentencia estimatoria por la que case y anule la sentencia recurrida por haber infringido la normativa y jurisprudencia aplicables a la resolución del recurso, reflejadas en los motivos de casación, y declare nulas la disposiciones del Decreto 37/2008, de 5 de febrero (publicado en el BOJA de 26 de marzo de 2008) por el que se aprueba el nuevo PORN y PRUG del Parque Natural Cabo de Gata-Nijar correspondientes a la zonificaciones C-3 y D en los núcleos de población y parajes que han ido objeto del recurso contencioso-administrativo.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 13 de noviembre de 2015, ordenándose también por diligencia de ordenación de 25 de enero de 2016 entregar copia del escrito de interposición del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que llevaron a cabo la representación del Ayuntamiento de Nijar y la Letrada de los servicios jurídicos de la Junta de Andalucía, mediante sendos escritos presentados en fecha 9 de marzo de 2016 y 1 de abril de 2016, respectivamente.

Por providencia de 27 de junio de 2016 se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2016, fecha en la que, efectivamente se inicia la deliberación, habiendo continuado la misma hasta el día 27 de septiembre de 2016.

Se impugna en el presente Recurso de Casación 2570/2015 sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sede en Granada, en fecha 11 de mayo de 2015 , en el Recurso Contencioso-administrativo 1311/2008, por medio de la cual se desestimó el formulado por las asociaciones Salvemos Mojácar y El Levante Almeriense, la Asociación Ecologista Cóndor y Plataforma la Cívica Salvemos Macenas, contra el Decreto 37/2008, de 5 de febrero, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por el que fue aprobado el Plan de Ordenación de Recursos Naturales del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar (PORN) y el Plan Rector de Usos y Gestión (PRUG) del mismo; recurso que se concretó a los apartados relativos al uso del suelo y a la zonificación en aquellos núcleos o calificaciones urbanísticas que suponen el cambio de zonificación del suelo protegido en 1994 a suelo urbano o urbanizable y C3.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por las asociaciones Salvemos Mojácar y El Levante Almeriense, la Asociación Ecologista Cóndor y Plataforma la Cívica Salvemos Macenas, y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda de las asociaciones recurrentes:

1. En primer término, la sentencia impugnada se plantea, con la finalidad de garantizar la congruencia de la sentencia (exigida por el artículo 33.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), si se había producido una modificación de la causa petendi o alteración de la acción ejercitada, señalando al efecto que "En consecuencia, hemos de abordar el conocimiento de la cuestión litigiosa dentro de los límites del objeto del proceso -identificado por el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo- en relación con el resultado que el litigante pretende obtener -suplico de la demanda- así como en relación a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre".

   Examinado tal aspecto del litigio la sentencia señala que se pone en evidencia "... la ausencia de pretensiones concretas en el suplico de la demanda, con omisión de la obligación impuesta por el artículo 56.1 de la mencionada ley . Efectivamente, la parte demandante no cumple con tal obligación de concreción y se limita a utilizar una fórmula genérica de remisión a "los particulares que han sido objeto de impugnación la presente demanda". Pero es más, advertida esta circunstancia por la Administración en la contestación a la demanda resulta que la actora nada replica en el escrito de conclusiones, donde se limita a reiterar la necesidad de practicar interrogatorio de preguntas a los peritos que emitieron el informe pericial que acompaña a la demanda y en el que se basa la demanda.

   Este importante defecto en el planteamiento de la litis es denunciado por la letrada de la Administración autonómica como desviación procesal; quien advierte, además, que las asociaciones demandantes realmente pretenden la nulidad de las licencias y alterar la clasificación urbanística de terrenos que albergan edificios y parcelas de naturaleza urbana, sin haber impugnado los instrumentos urbanísticos que así lo recogían.

   Cierto es que el principio de tutela judicial efectiva nos obliga a realizar un esfuerzo para comprender e identificar las pretensiones de las partes. En este caso resulta sumamente dificultoso al Tribunal visto que tampoco existe una concreción de los particulares del Decreto impugnado ni se revelan los motivos de nulidad -ex artículo 62 o 63 de la Ley 30/92 - que sirven de base a las pretensiones de revocación parcial del Decreto. El esfuerzo deductivo de este Tribunal no puede ir más allá de lo evidente so riesgo de vulnerar el principio de congruencia y contradicción procesal".

   No obstante, la sentencia comprueba el contenido de la demanda formulada, señalando lo siguiente:

   "Precisado lo anterior comprobamos que la extensa demanda desciende al detalle de cada uno de los núcleos afectados por los Planes y reproduce, casi literalmente, el contenido del Estudio de Urbanización y Topografía UTM S.L aportado como informe pericial por la misma actora. Pues bien, de una atenta lectura de la misma podemos deducir que el núcleo argumental se encuentra en la siguiente afirmación contenida en su folio 13: esto es, que desde la vigencia del PORN de 1994 se han construido aproximadamente mil viviendas ilegales que el PORN 2008 trata de legalizar; así como 500 Has de invernaderos (cultivo intensivo bajo plástico) y convertido en suelo urbano, alrededor de 200 Has, quedando fuera de la protección ambiental cerca de 1000 Has. Añade la demandante que este elevado desarrollo urbanístico previsto en el nuevo PORN es incompatible con la naturaleza y alto grado de protección otorgado al Parque Natural y que procedería suprimir las zonas destinadas a cultivos bajo plástico -creadas desde el PORN de 1994- así como la calificación de la zona marina de Los Genoveses".

   Pues bien, de tal examen la sentencia deduce la siguiente consecuencia:

   "Si relacionamos tal denuncia con los fundamentos jurídicos articulados en la demanda bajo la rúbrica "Fundamentos de Derecho" podemos afirmar que efectivamente existe desviación procesal en cuanto que la actora se extralimita del objeto del recurso intentado que el pronunciamiento de este Tribunal afecte a instrumentos de planeamiento aprobados por los tres municipios que integran el área del Parque Natural de Cabo de Gata. Pero es que, además, los motivos de impugnación del Decreto 37/08 -identificado en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo- solo se pueden calificar como meramente rituarios o formales. Efectivamente, en dicho apartado la actora cita como infringidos el artículo 118 de la Constitución -en su vertiente del derecho a la ejecución de sentencias- el artículo 24 y 45.2 del mismo texto constitucional, en referencia al principio de legalidad, oportunidad jurídica y derecho de protección de medio ambiente. Dado que no concreta los motivos por los que estima vulneradas tales principios constitucionales y la sentencia a que hace referencia como inejecutada carecía de firmeza al tiempo de la demanda, procede desestimar estas alegaciones".

2. A continuación la sentencia señala que la representación de las asociaciones recurrentes sí exponen la existencia de vulneración de preceptos de legalidad ordinaria, lo que expresa en los siguientes términos:

   "Añade censura por infracción de legalidad ordinaria, y señala como vulneradas las siguientes normas:

   1. La Directiva 92/43/CEE de Hábitat, por omisión de la Declaración de Impacto Medio Ambiental. Este motivo debe desestimarse. Como ya ha declarado en Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, Sentencia de 30 de septiembre de 2014 (Rec. 473/2012 ) -desestimatoria del recurso de casación promovido contra la sentencia de este TSJ Andalucía que declara ajustado a Derecho el Decreto 37/2008 de 5 Febrero- tales planes no necesitan evaluación de impacto ambiental. La exigencia de evaluación ambiental estratégica de planes y programas impuesta por el ordenamiento comunitario y español excluye aquellos planes que tienen como genuina finalidad la protección ambiental de un lugar o zona concretos, ya que los mismos colman las exigencias de evaluación ambiental que para otros planes y programas exigen los ordenamientos interno y comunitario.

   2. Los artículos 4.4 B , 4.4C y 7.1 de la Ley 4/89 de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestres. Según estas normas todo PORN ha de incluir una previsión sobre la evolución futura del espacio protegido e incluir las limitaciones específicas a los usos y actividades que han de establecerse en cada zona. Además de prohibir que, durante la tramitación del plan de ordenación, se realicen actos que supongan una transformación sensible de la realidad física y biológica que pueda llegar a hacer imposible o dificultar de forma importa. La alegación de esta normativa es meramente rituaria y formal, pues las asociaciones demandantes no se han ocupado de relacionarla con el Decreto objeto de impugnación. Este Tribunal no puede suplir tal inactividad.

   Finalmente y en respuesta a los alegatos de la actora respecto de los cultivos intensivos y playa de los Genoveses cabe mencionar que el Decreto impugnado se limita a reordenar los ya existentes cultivos intensivos bajo plásticos; y que, de otro lado, delimita la Zona A2 Reservas Marinas a los fondos marinos en aquella zona de la playa emergida de Los Genoveses que albergan valores naturales de especial interés -tales como extraplomos, bloques y piedras sueltas, con grietas y pequeñas cuevas con marcado interés ecológico, diversidad de hábitats y especies, todo ello tras el consenso de los órganos competentes en la materia.

   Razones todas estas que determinan la desestimación del recurso contencioso administrativo".

Contra esa sentencia ha interpuesto la parte recurrente recurso de casación, en el cual esgrime tres motivos de impugnación, a saber:

1. - Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) ---esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión---, en el que, sin cita alguna de preceptos infringidos, expone que la sentencia omite hacer valoración alguna de la prueba practicada, en concreto de la pericial que fue aportada en demanda y cuya ratificación no fue necesaria por acordarlo así el auto de 1 de abril de 2014. Señala que la sentencia cita el informe pero no su contenido y queda sin resolver el hecho nuclear: que la nueva zonificación C-3 de los núcleos de población y parajes va a permitir la desprotección total.

2. - Igualmente al amparo del apartado c) del artículo 88.1 LRJCA , y en el que, también sin cita de preceptos infringidos, se denuncia la inexistencia ---que la Sala de instancia proclamaba--- de desviación procesal, con base en que no se planteaban cuestiones concretas, ya que la demanda está correctamente formulada, como expresamente se recoge en el auto que acordó la medida cautelar de suspensión.

3. Por último, en el tercer motivo ---este al amparo del apartado d) del artículo 88 de la LRJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate--- por infracción de la Ley 4/1989 porque el Decreto impugnado debe ser sometido a Declaración de Impacto Ambiental.

Hemos de alterar el orden de los motivos, comenzando por el segundo de los formulados por las asociaciones recurrentes, en el sin cita de preceptos infringidos, se denuncia la inexistencia ---que la Sala de instancia proclamaba--- de desviación procesal, con base en que no se planteaban en la demanda cuestiones concretas, ya que la demanda se encuentra correctamente formulada, como expresamente se recoge en el auto que acordó la medida cautelar de suspensión.

Recordemos que la sentencia de instancia señalaba ---como presupuesto de su decisión--- "la ausencia de pretensiones concretas en el suplico de la demanda". Ello, en principio, no es cierto por cuanto en el suplico de la demanda se solicita la nulidad del Decreto 37/2008, de 5 de febrero, "en los particulares que han sido objeto de impugnación en la presente demanda" . No puede, pues, aceptarse la expresión que se contiene en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia (párrafo segundo) cuando se califica tal expresión remisoria de "fórmula genérica de remisión" , pese a que en el escrito de conclusiones las recurrentes no respondieran a las alegaciones que sobre dicho particular realizara la Administración demandada.

Lo cierto y verdad es que en el Antecedente Cuarto de la sentencia de instancia se relacionan un total de veintitrés núcleos urbanos y lugares, que se sitúan dentro del ámbito del PORN de cabo de Gata-Níjar, que son perfectamente identificados tanto por su nombre como por remisión al Dictamen pericial que se acompañaba con la demanda "[a]l objeto de facilitar al Tribunal el estudio de la planimetría" y con la indicación de que ---respecto de los lugares de los que existían ortofotos--- "se encuentran marcados en color azul, las zonas de uso urbanístico autorizado por el PORN de 1994, y, en color fuscia, las calificadas como de uso urbanístico en el que ahora se recurren".

Pues bien, al margen de tal presentación gráfica ---que también se aporta en CD--- la demanda, en relación con cada uno de los veintitrés lugares de referencia, va especificando los cambios producidos entre los dos PORNs, destacando ---normalmente--- como zonas y lugares que en el primero de los PORN eran terrenos protegidos (C-1 y C-2) pasan, en el PORN impugnado de 2008 unas clasificaciones con posibilidades de gestión urbanística (C-3 y D, en sus distintas variedades). Por otra parte, en relación con tales modificaciones las recurrentes exponen los preceptos que se consideran infringidos citando al respecto normas constitucionales, de Derecho Europeo y legales, con el suplico remisorio que ya conocemos.

Por tanto, con este planteamiento, la demanda no debió recibir la consideración jurisdiccional de constituir la expresión de una desviación procesal, por lo que el motivo ha de ser acogido.

A tal conclusión no son obstáculo las demás manifestaciones o argumentaciones que en la sentencia se contienen, pues, con las mismas, no se da respuesta a las pretensiones de las recurrentes deducidas en la instancia:

1. Por una parte la sentencia recoge la "advertencia" de la Administración demandada acerca de que, lo realmente pretendido en la demanda era "la nulidad de las licencias y alterar la clasificación urbanística de los terrenos que albergan edificios y parcelas de naturaleza urbana, sin haber impugnado los instrumentos urbanísticos que así los recogían".

   Pues bien, es cierto que las recurrentes en el inicio del Antecedente Cuarto de la demanda, al que antes nos hemos referido, señalan que "el nuevo PORN va a legalizar 1000 viviendas ilegales, alrededor de 500 Has. de invernaderos (cultivo intensivo bajo plástico) y convertido en suelo urbano, alrededor de 200 Has., quedando fuera de protección ambiental cerca de 1000 Has.". Pero dicha manifestación sólo debe situarse en el terreno de la argumentación fáctica, más, en modo alguno, en el de los efectos directos del presente recurso. Lo que a la Sala se pidió ---como en otros muchos recursos seguidos sobre terrenos del mismo PORN--- es que juzgase sobre la legalidad del nuevo PORN de 2008 (en concreto, sobre las modificaciones contenidas en el mismo respecto del anterior de 1994, en relación con lugares y parajes concretos y delimitados), contrastando tales modificaciones con la normativa que se citaba, y, todo ello, a la luz de una prueba pericial técnica, cuyo autor, tras tres años de espera, no lo ratificó a presencia judicial por no considerarlo la Sala necesario. Cuales sean los efectos que la decisión sobre la legalidad o ilegalidad del PORN de 2008 produzcan en los instrumentos urbanísticos ---anteriores o posteriores--- y en las licencias que, con base en ello, hubieran sido otorgadas por las correspondientes Administraciones locales, podría ser, en su caso, una consecuencia de la decisión que ahora se adopte, pero sin que ello pueda obstaculizar o impedir la decisión que se reclamaba de la Sala de instancia sobre la legalidad del PORN de 2008.

2. Por otra parte, la sentencia ---no obstante la decisión adoptada sobre la desviación procesal--- reconoce que "la extensa demanda desciende al detalle de cada uno de los núcleos afectados", reproduciendo como argumentación de la impugnación el contenido de la pericial aportada con la demanda, y considerando como "núcleo argumental" las afirmaciones que antes hemos reproducido sobre las previsiones de legalización del PORN. Sin embargo, ya nos hemos pronunciado sobre cuál es el ámbito del recurso y la legalidad de contraste.

3. No puede, por ello, fundamentarse la desviación que se acuerda, también, en la que se considera extralimitación del objeto del recurso, "intentando que el pronunciamiento de este Tribunal afecte a los instrumentos de planeamiento aprobados por los tres municipios que integran el área del Parque Natural Cabo de Gata". Sin embargo, ya conocemos las prevenciones, que hemos expuesto, sobre la incidencia directa que sobre tales instrumentos de planeamiento podría tener la decisión sobre la legalidad del PORN de 2008.

4. Por último, la sentencia de instancia llega a enfrentarse con la normativa citada en la demanda como infringida por las nuevas calificaciones ambientales del PORN, calificando de rituarias o formales las que se refieren a preceptos constitucionales ---que por ello rechaza---, y analizando las infracciones que se señalan (1) de la Directiva 92/43/CEE (Hábitat) ---por omisión de la Declaración de Impacto Ambiental del PORN---, que la sentencia rechaza por considerarlo innecesario de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala; y (2) de los preceptos que cita de la Ley 4/1989, 27 de marzo, de Conservación de espacios naturales y de la flora y la fauna silvestres, que igualmente rechaza.

   Falta, sin embargo, el requerido contraste de legalidad en relación con los lugares o parajes a los que el suplico de la demanda se remite, como consecuencia de los cambios de calificación expresados, y cuya viabilidad, o inviabilidad, no hemos conocido. Esta hubiera sido la tarea con la que la sentencia de instancia hubiera debido enfrentarse, y por ello, hemos de remitir a la Sala de instancia las actuaciones al acoger este segundo motivo.

El primer motivo, como consecuencia del acogimiento anterior, también debe de ser estimado, no obstante la devolución que se declara de las actuaciones a la Sala de instancia, por cuanto la nueva decisión que habrá de adoptar ---para responder a las concretas pretensiones de la demanda--- habrá de serlo con examen y valoración de la pericial aportada a las actuaciones que, si resultara necesario, debería ser ratificada a presencia judicial con intervención de las partes.

Por ello, deviene innecesario el examen del tercer motivo que, además, no fue anunciado en la preparación del recurso.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto conlleva que no formulemos expresa condena al pago de las costas causadas en el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA , sin que, por otra parte, existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .