ATS 1411/2016, 14 de Julio de 2016

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2016, en el Rollo de Sala 4/2013 dimanante del Sumario 1/2015 del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, en la que se condenaba a Virgilio como autor de un delito de agresión sexual ( art. 179 CP ) a la pena de tres años de prisión y como cooperador de otro delito de agresión sexual ( art. 179 CP ) a la pena de tres años de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros y comunicar con ella por un tiempo de diez años.

Se condena a Pedro Antonio como autor de un delito de agresión sexual ( art. 179 y 180.1 2ª CP ) a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros y comunicar con ella por un tiempo de diez años.

Se impone a ambos acusados, además, la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por una duración de cinco años.

Ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la perjudicada, Lidia ., con la suma de sesenta mil euros y se harán cargo de las costas causadas por este juicio incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se presentaron dos recursos de casación; uno por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elisa Sainz de Baranda Riva, actuando en representación de Pedro Antonio , con base en los cuatro motivos siguientes: infracción de ley, infracción de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de forma; el segundo recurso, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Miguel Martínez Roura, en representación de Virgilio , con base en tres motivos: infracción de precepto constitucional, infracción de ley y error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de ambos recursos, al igual que la acusación particular, a través de la Procuradora Dña. Blanca Berriatura Horta.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 179 y 180.1.2ª del CP . En el motivo cuarto del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente, no ha quedado acreditado que la denunciante no prestara su consentimiento para mantener relaciones sexuales. Tampoco ha quedado acreditada la violencia o la intimidación para mantener dichas relaciones. Cuestiona la declaración de la víctima y niega que actuara conjuntamente con el otro acusado. Pese a que el motivo se interpone por infracción de ley, el recurrente analiza detalladamente la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia y la compara con su propia valoración, lo que es propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, ambos motivos deben ser analizados y resueltos de forma conjunta.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre , o nº 15/2.005, de 11 de enero ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación las circunstancias derivadas del principio de inmediación por parte del Tribunal de instancia.

   Es consolidada ya la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como es la sentencia núm. 16/2000 (Sala Primera), de 31 enero que señala que: "la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador".

3. En el caso que nos ocupa, consta probado para la Sala de instancia, que el acusado Virgilio se encontraba con Lidia . en la habitación que aquél ocupaba en la vivienda de las CALLE000 de Madrid, a la que voluntariamente había acudido la denunciante, entonces menor de edad, acompañando al acusado. La menor Lidia ., tras besarse con el acusado, se negó a tener relaciones sexuales completas, motivo por el cual, el acusado Virgilio para doblegar su voluntad, primero le dijo que llamaría a una mujer para que la apuñalase y después que él mismo la mataría, al tiempo que le mostraba una pistola, no apta para el disparo, que guardaba en el cajón de una mesilla de noche que había en la habitación. De esta forma, Virgilio consiguió que Lidia ., aterrorizada por lo que le pudiera hacer el acusado con el arma, accediera a que éste la penetrara vaginalmente.

   Acto seguido, mientras la denunciante todavía estaba desnuda, entró en la habitación Pedro Antonio , primo del otro acusado, con la intención de mantener con ella otra relación sexual, a lo que Lidia . llorando se negó. Pero Pedro Antonio le obligó a hacerlo negándose a devolverle sus ropas y le dijo que era obligatorio que se acostase con él y que si se resistía la echarían a la calle desnuda. Lidia . pidió ayuda a Virgilio que todavía se encontraba en la habitación, negándose éste a prestársela. Le dijo que Pedro Antonio era el jefe ("supremo") de una banda y que no podía contradecirle. Entonces Pedro Antonio se abalanzó sobre la denunciante penetrándola vaginalmente, sin que Virgilio hiciera nada por impedirlo. Después de vestirse, la denunciante abandonó la vivienda acompañada de los dos acusados. Juntos se dirigieron a la estación de Metro de Cuatro Caminos donde se separaron. Antes la advirtieron que si les denunciaba la matarían.

   La Sala de instancia, expone en los Fundamentos Primero a Noveno de la sentencia recurrida, los elementos probatorios en los que se ha basado para llegar a la conclusión de que los dos recurrentes cometieron los hechos anteriormente descritos.

   Los acusados no niegan haber mantenido de forma sucesiva, relaciones sexuales con la víctima. La cuestión controvertida es si ésta prestó su consentimiento o por el contrario, se vio obligada a mantener dichas relaciones en contra de su voluntad por miedo, que es la conclusión a la que ha llegado la Sala.

   El elemento principal probatorio es la declaración de la víctima Lidia ., la cual reúne los requisitos que son requeridos por la Jurisprudencia de esta Sala para constituir una auténtica prueba de cargo, como son:

   - La ausencia de móviles espurios. Tal y como consta en el Fundamento Sexto de la sentencia de instancia, nada permite suponer que la denunciante haya actuado movida por resentimiento, enemistad, venganza o cualquier otro móvil ilegítimo que prive de credibilidad a su testimonio. La denunciante conoció a sus agresores pocos días antes de sufrir la agresión, ella misma ha reconocido que se sentía atraída por uno de los acusados y tuvo contacto con él por mensajería. También ha admitido que concertaron una cita, que aceptó acompañar a uno de ellos a su domicilio y permanecer en su habitación. La Sala de instancia llega a la conclusión de que si existe algún motivo de resentimiento, éste en ningún caso sería anterior al hecho enjuiciado, sino en todo caso consecuencia del mismo.

   - La verosimilitud del testimonio, dado que el testimonio está rodeado de corroboraciones periféricas que dan veracidad a la declaración de la víctima. Dichos elementos periféricos son los siguientes: 1) el hallazgo de la pistola utilizada para amenazar a la denunciante en el mismo domicilio de los acusados, al practicarse el registro de la habitación donde ocurrieron los hechos en el mismo lugar donde la denunciante dijo que el acusado tenía la pistola; 2) el contenido de las comunicaciones entre los acusados y la denunciante. En las transcripciones de estas conversaciones que la sentencia de instancia incorpora y que tuvieron lugar después de los hechos, los propios acusados reconocen la agresión realizada a la denunciante, pidiéndole perdón. En dichas conversaciones, el acusado Virgilio intenta ver de nuevo a la denunciante y cuando ésta le reprocha lo que pasó con él y con su amigo, éste se disculpa por los dos. Igualmente, en las conversaciones trascritas que mantiene la denunciante con el otro acusado Pedro Antonio , éste llega a reconocer que la ha agredido y amenazado, justificando su conducta por haberse fumado un porro.

   - La persistencia en la incriminación, por haber mantenido la víctima la misma versión sin contradicciones en sus declaraciones sumariales y en el juicio oral. Explicó de forma categórica y contundente que se negó a mantener relaciones sexuales con los acusados, pero que cedió a ello por miedo y porque la amenazaron, narrando la misma secuencia de hechos en cada una de las sedes donde declaró. Pese a que el recurrente cuestione esta persistencia por la tardanza en denunciar estos hechos, lo cierto es que la denunciante solo tardó unas horas en interponer la denuncia, ya que se encontraba en un estado de confusión y se consideraba culpable por lo sucedido. Por otro lado, la Sala destaca que la recurrente mantuvo el contacto con los acusados por la red social Tuenti por recomendación policial para localizar a los agresores y que el día que ocurrieron los hechos, ambos acusados la acompañaron al metro para hacerla sentir amenazada y controlada, no porque se lo pidiera la denunciante.

   En consecuencia, para la Sala de instancia la declaración de Lidia goza de plena credibilidad en todos sus extremos, tanto el relación al lugar como al modo de cometerse los mismos por parte de los acusados. Y deduce de la valoración conjunta de la prueba practicada, que la acusada no prestó en ningún momento su consentimiento para mantener relaciones sexuales con ninguno de los dos. Que se vio amenazada por ambos y que en ningún momento ninguno de los dos la auxilió, sino que con su presencia y frases amenazantes, consiguieron hacer llegar a la víctima a un estado de temor, que le hizo ceder a la hora de mantener relaciones sexuales completas.

   Por ello, desde la perspectiva de la infracción de ley, los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración y con la aplicación del tipo agravado de actuación conjunta con otra persona para este recurrente Pedro Antonio . Consta perfectamente en los hechos que este recurrente, aprovechó la presencia del otro para generar una situación de mayor terror y presión a la víctima, quien accedió de forma inconsentida a tener relaciones sexuales ante la situación de superioridad física y numérica de las personas que se encontraban en la habitación. No concurre este tipo agravado, en cambio, en el acusado Virgilio , cuya actuación, merece la consideración de cooperador necesario. En estos casos, como hemos dicho en la STS 5537/2011 de 12 de julio , el tipo agravado de ejecutar el hecho por la acción conjunta de dos o más personas solo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador pero no cuando es el cooperador necesario, ya que actuando como cooperante en la medida que con su acción está facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de colaborador por lo tanto no puede agravársele vía art. 180.1.2º porque se estaría valorando dos veces una misma situación con la consiguiente vulneración del "non bis in ídem".

   En definitiva, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

   No existe pues vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, procediendo la inadmisión a trámite de los presentes motivos de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo segundo de este recurso, se invoca error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente, como documento a estos efectos casacionales, la declaración del testigo Herminio ante el Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, el día 27 de febrero de 2015.

2. El art. 849.2º L.E.Crim . permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10- 2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000 ).

3. En el caso que nos ocupa, el documento señalado por la parte recurrente no tienen la naturaleza de documento a efectos casacionales. Según el recurrente, la Sala de instancia incurre en manifiesto error al no considerar creíble el testimonio del Sr. Herminio que, por otro lado, viene a desmentir lo declarado por la víctima sin haber quedado acreditado que se encontrara en la habitación de al lado de donde ocurrieron los hechos. Las declaraciones testificales son pruebas personales que el Tribunal de instancia puede valorar libremente en virtud del principio de libre valoración de la prueba que contiene el art. 741 de la LECRIM . La Sala de instancia valora este testimonio en el Fundamento Jurídico Octavo de la sentencia como incongruente, inveraz y lleno de contradicciones relativas al momento en que conoció la denuncia de los hechos y del lugar donde se encontraba cuando se cometieron los mismos. En ningún caso comete error alguno por interpretar la declaración en sentido contrario al recurrente.

   Por tanto, la cuestión se desplaza del posible error de hecho al ámbito de la valoración de la prueba que ya ha sido objeto de análisis en el Fundamento Primero de esta resolución al que nos remitimos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca de forma entremezclada, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías.

1. Según el recurrente, en la sentencia existe una clara falta de motivación en lo que se refiere a si la relación sexual fue o no consentida.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ); quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas, con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 2126/2010 y 2299/2010 ).

   En cuanto a la extensión de la motivación debe recordarse que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales ( STC 196/1988, de 24 de octubre ) no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control casacional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos.

3. En el caso presente, basta con la lectura de la resolución recurrida para comprobar que está suficientemente motivada en relación con los aspectos fácticos y jurídicos planteados. Su motivación es suficiente y la parte recurrente conoce cuáles son las razones por las que se rechazan sus pretensiones. Queda perfectamente detallado cómo para la Sala de instancia, la relación sexual que el recurrente mantuvo con la víctima no fue consentida en ningún momento, sino producto del miedo y temor a que pudiera peligrar su vida o su integridad física. Quedan perfectamente descrita de forma exhaustiva la valoración de los medios de prueba que considera que sustentan el sentido condenatorio del fallo.

   En realidad, el recurrente conecta este motivo con los argumentos que desarrolla en el primero motivo del recurso, al alegar la vulneración del derecho de presunción de inocencia. Por ello nos remitimos a lo dispuesto en el Fundamento Primero de esta resolución.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR Virgilio

En el motivo primero del recurso, formalizado al amparo del art. 852 de la LECrim. y del apartado 5.4 de la LOPJ , se invoca infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Nos remitimos al Fundamento Primero de esta resolución ya que el recurrente hace un mismo análisis de la prueba que el anterior y le es plenamente aplicable el contenido de dicho Fundamento.

En el segundo motivo del recurso, el recurrente invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 21.6 del CP .

1. Según el recurrente, al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la pena debe ser rebajada en dos grados.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia ya ha tenido en cuenta la entidad de las dilaciones y por ello las considera como muy cualificadas, rebajando la pena en un grado.

Como se deduce del Fundamento Cuarto de la sentencia recurrida, no tiene lugar la rebaja en dos grados de la pena, atendiendo a la magnitud de la causa y el retraso que se produjo por la necesidad de practicar una diligencia de investigación (obtener información de las comunicaciones electrónicas de la perjudicada), para lo que se acordó dirigir una solicitud de auxilio judicial a los Estados Unidos. Acordada por Auto de 19 de agosto de 2010 la práctica de la diligencia y por providencia de 7 de octubre de 2011 que se dirigiese la correspondiente Comisión Rogatoria a las autoridades norteamericanas, ésta nunca llegó a librarse, pues transcurridos más de cuatro años desde que se acordó, el mismo Juzgado de Instrucción, por providencia de 9 de diciembre de 2014, la dejó sin efecto, una vez advirtió que la legislación estadounidense solo autoriza a conservar los datos de las comunicaciones durante un período inicial de noventa días. Por ello la Sala considera que tan injustificada dilación determina la aplicación de esta circunstancia atenuante como muy cualificada, con el efecto atenuatorio que le es propio ( art. 66.1 2ª CP ), lo que, en consecuencia, conlleva la imposición de la pena inferior en un grado a la prevista en la ley.

La pena se ha impuesto con respeto pleno a lo dispuesto en el art 66.1.2ª del C. Penal , que faculta a aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley para el delito en el caso de la existencia de una atenuante muy cualificada. En este caso, el Tribunal opta por rebajar la pena en un grado y en el mínimo legalmente establecido, entendiendo que la dilación es tal que permite tenerla por muy cualificada pero no tiene la intensidad suficiente como para llegar a la rebaja en dos grados.

El motivo, por ello, se inadmite, de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

Nos remitimos al Fundamento Segundo de esta resolución ya que ambos recurrentes señalan la misma prueba testifical de Herminio como documento casacional, y por tanto le es plenamente aplicable el contenido de dicho Fundamento.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: