ATS, 8 de Septiembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 12 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 95-98/2015 seguido a instancia de D. Arsenio y D. Estanislao contra HOTELES TURÍSTICOS UNIDOS S.A. (HOTUSA), ÓPALO HOTELS S.L.U. (HOTEL DE LA RECONQUISTA), HOSTELERÍA ASTURIANA S.A. (HOASA), CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y EMPLEO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por las codemandadas HOTELES TURÍSTICOS UNIDOS S.A. (HOTUSA) y ÓPALO HOTELS S.L.U. (HOTEL DE LA RECONQUISTA), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 5 de junio de 2015 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 17 de agosto de 2015, se formalizó por el letrado D. Alfonso Jiménez Mateo en nombre y representación de HOTELES TURÍSTICOS UNIDOS S.A. (HOTUSA) y ÓPALO HOTELS S.L.U. (HOTEL DE LA RECONQUISTA), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. En dicho escrito y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Iñigo Muñoz Durán.

Esta Sala, por providencia de 9 de mayo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia que, estimando parcialmente la demanda, ha declarado improcedente el despido de los actores efectuado el 21-12-14 , condenando a Ópalo Hoteles SLU (en adelante, Ópalo) y a Hoteles Turísticos Unidos SA (en adelante, Hoteles) con carácter solidario. Los demandantes prestaban servicios para Ópalo, con categoría de jefe de partida y antigüedad de 1977, y con categoría de segundo jefe del restaurante de sala y antigüedad de 2003, respectivamente. Desarrollaban su labor en las instalaciones del Hotel Reconquista de Oviedo. El 19-12-14 la empresa entregó a los actores y a tres compañeros más carta de despido indicando que tras la reciente adquisición del hotel tras adjudicación en licitación pública se ve en la necesidad de proceder a la amortización de su puesto de trabajo y por tanto a su despido objetivo por razones organizativas y económicas.

Hoteles y Ópalo interponen recurso de suplicación, formulando un primer motivo de nulidad sustentado en la supuesta incongruencia "extra petita" en que incurrió la sentencia de instancia al decidir sobre un fraude de ley omitido en las demandas. La Sala rechaza el motivo razonando que la parte actora solicita la nulidad o improcedencia de las extinciones por no existir las causas invocadas por la empresa y el Juzgado, tras analizar las pruebas, concluye que no hay tales causas porque lo que existe no es un exceso de personal sino una sustitución del personal indefinido por personal de nuevo ingreso, vinculado con contratos, la mayoría de los casos temporales.

A continuación, examina las alusiones a las causas económicas, compartiendo el criterio de instancia, que califica de insuficiente la información sobre esa causa en la carta.

Respecto a las causas organizativas, señala que se trata de determinar si la medida acordada se justifica en términos de razonable idoneidad, procediendo a repasar la actuación de la empresa. De la que se desprende que la empleadora asignó al servicio que pretendía suprimir el personal que supone mayor coste para la empresa, con la intención de avalar la causa organizativa que luego invocó como justificativa del despido; realizó ese cambio en la organización, asignó a cada trabajador a un servicio fijo, y, por ello, incrementó o disminuyó el gasto del servicio según su conveniencia; y para ello contrató a distinto personal en formación por medio de contratos en prácticas, que viene a realizar las mismas funciones que hacían los actores. En definitiva, la empresa preparó una causa aparente como así lo corrobora la situación de uno de los demandantes cuyo puesto de segundo jefe de restaurante, encargado de la organización de banquetes y la gestión de camareros, sigue existiendo pues si la empresa continúa organizando banquetes, y la gestión de camareros sigue existiendo, la organización de los camareros resulta necesaria. Concluye afirmando que la práctica de contratación de personal eventual casi a diario, implica no que exista un exceso de personal sino la sustitución del indefinido por el de nuevo ingreso, vinculado con contratos, en su mayoría, temporales.

Las empresas interponen recurso de casación para la unificación de la doctrina articulando cuatro motivos, relativos a: "la posibilidad de que el Juzgado de instancia una vez comprobada la existencia de causa para el despido, pueda por su cuenta valorar también la adecuación de la medida adoptada por la empresa"; "una contratación posterior al despido objetivo no desvirtúa la procedencia del despido"; la elección del personal más caro o antiguo de la empresa para ser despedido, no es discriminatoria ni fraudulenta"; y la "incongruencia extra petita ya que el Juzgado resuelve declarando en fraude de ley que no se ha alegado ni planteado por los demandantes".

1. - La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 05-02-03 (R. 4356/02 ), revoca la dictada en la instancia y declara la procedencia del despido objetivo por causas organizativas y de producción enjuiciado. En este supuesto, la actora presta servicios en el Departamento de procesos de la empresa FOSTER WHEELER IBERIA SA, con la categoría de Ingeniero y jornada reducida, siendo la actividad de la empresa la comercialización de productos y bienes de equipo, representaciones y proyectos industriales. En dicho Departamento trabajan 16 Ingenieros, todos ellos en jornada a tiempo completo. En el período marzo 2001 a marzo 2002, la empresa ha despedido por causas objetivas organizativas a diez trabajadores. Mediante carta de fecha 8-2- 02, la empresa comunicó a la actora la amortización de su puesto de trabajo con efectos del día de la fecha, conforme a los artículos 52, c , y 53 del ET , por la existencia de causas objetivas de naturaleza organizativa. Consta lo siguiente: la carga de trabajo descendente en el Departamento de Procesos donde la demandante presta servicios, y de los proyectos en curso de finalización y en fase de ejecución; la disminución del trabajo técnico en la especialidad de la actora; el reducido número de Ingenieros de Procesos que se necesitan en los proyectos en fase de ejecución; no se evidencian previsiones de aumento del trabajo técnico a medio plazo; circunstancia que unida al hecho de prestar la actora jornada de trabajo reducida, provoca que sus funciones puedan ser asumidas por otros Ingenieros del Departamento y además, la empresa ha adoptado una serie de medidas organizativas tales como la extinción de la relación laboral de otros diez trabajadores y los acuerdos de movilidad geográfica y funcional operados. La Sala sobre estas circunstancias, concluye que se ha probado la causa de la extinción: sobra mano de obra en una unidad productiva de la empresa demandada y que la medida de amortización es razonable dado que el puesto de trabajo afectado era de jornada reducida; la asunción de sus funciones por otros trabajadores de la misma unidad permite un mejor aprovechamiento de los recursos humanos y la medida de extinción se inserta en un plan de reorganización empresarial.

   De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al diferir los extremos probados, no siendo los debates totalmente coincidentes. En la sentencia referencial, se trata de determinar, una vez acreditadas las dificultades de la empresa, si la medida adoptada sirve para superar las mismas; mientras que en la recurrida lo que se cuestiona es si la empresa preparó una causa aparente con la intención de justificar el despido.

2. - La sentencia propuesta para el segundo motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17-01-11 (R. 5051/10 ), confirma que el despido por causas económicas y organizativas enjuiciado es ajustado a derecho. Se trata de un supuesto en el que el actor, oficial de 1ª, de una empresa de automoción el 30-08-09 recibió carta de despido. Durante el año 2009 los trabajadores contratados por la demandada pasaron de nueve trabajadores a siete, produciéndose la reducción entre agosto y septiembre de 2009, si bien la empresa posteriormente contrató a un nuevo trabajador a media jornada.

   La Sala razona que la empresa ha acreditado pérdidas económicas, en los ejercicios 2008 y 2009 y, además, se ha visto obligada a reorganizar las diferentes secciones de la empresa y en especial, la de pintura, donde prestaba sus servicios el demandante. En particular ha probado que tenía dificultades, que estas tenían causa y origen en un descenso de la facturación muy acusado agravado en los meses anteriores al despido, como consecuencia de la crisis del sector del automoción, y de la sociedad se general, y que para hacer frente a esas dificultades ha intentado diferentes medidas, contribuyendo a ello la supresión del puesto de trabajo del actor. Criterio -concluye- que no queda desvirtuado por el hecho de que la empresa, dos meses después del despido, se haya visto obligada a aumentar la plantilla de forma temporal y por circunstancias de puntas de producción, para ocupar un puesto que no era el del actor.

   Las sentencias examinadas tampoco son contradictorias. En la referencial, no se ha sustituido al demandante trabajador con contrato fijo por otro con contrato temporal, sino que después del despido la empresa se ha visto obligada a contratar a un nuevo trabajador, pero no para ocupar el puesto del actor; por el contrario, en la sentencia recurrida la empresa sustituyó al personal indefinido por él de nuevo ingreso, vinculado con contratos, en su mayoría, temporales.

3. - La sentencia propuesta para el tercer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 13-06-11 (R. 114/11 ), confirma la desestimación de la demanda sin perjuicio del derecho del trabajador a consolidar la indemnización ofrecida y consignada. El actor, expendedor-vendedor de una gasolinera, fue objeto de un despido declarado judicialmente nulo. Readmitido fue despedido nuevamente por motivos económicos pero reconociendo la empresa la improcedencia y ofreciendo una indemnización, que fue consignada en el Juzgado. Sostiene el trabajador que el despido debe calificarse de nulo. Pretensión que es desestimada señalando la Sala que no existe ninguna discriminación para el demandante por el hecho de haber cesado su relación laboral y no la de otros compañeros, que en su caso podrá ejercitar las acciones pertinentes, máxime si la razón por la causa del despido del actor fue por ser su coste para la empresa el más caro -por tener el sueldo y la retención más elevadas-, y dichos motivos económicos no son discriminatorios. Finalmente, pone de manifiesto que el trabajador no se encuentra afectado por el principio de indemnidad alegado, ya que no se acredita que el despido fuera consecuencia de represalias por cuestiones judiciales anteriores.

   Tampoco las sentencias examinadas son contradictorias. En la referencial la empresa ha reconocido la improcedencia del despido objetivo llevado a cabo y el trabajador pretende la declaración de nulidad por discriminación siendo desestimada por no existir causas de nulidad probadas. Circunstancias que poco se asemejan a las descritas en la sentencia recurrida, donde lo que ocurre es que no existen las causas invocadas por la empresa para justificar los despidos objetivos llevados a cabo, obedeciendo a una maniobra para prescindir del personal más antiguo o que supusiese un coste económico mayor.

4. - La sentencia propuesta para el cuarto motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 04-03-11 (R. 146/11 ), revoca la dictada en la instancia, sobre reclamación de cantidad y desestima la demanda planteada. En dicha resolución, en lo que aquí se debate, consta que frente a la sentencia de instancia, que acoge parcialmente la demanda en reclamación de cantidad planteada por el actor contra la empresa, muestra su disconformidad la entidad demandada, postulando en uno de los motivos la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión. En concreto se aduce que incurre en incongruencia "extra petitum", al haberse pronunciado sobre una cuestión, cual es, la procedencia de abono de horas extraordinarias, que no había sido objeto de reclamación.

   La Sala se refiere a doctrina sobre la incongruencia, indicando, en esencia, que pueden extraer cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo. b) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante. c) Incongruencia "extra petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes. d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes. Y llega a la conclusión que el Juzgador de instancia se pronuncia sobre una cuestión que no fue objeto de demanda, en concreto la valoración económica de las horas extraordinarias realizadas por el accionante, lo que le lleva a cuantificar el valor de las mismas, reconociendo la procedencia del abono de determinada cantidad por tal concepto. Pronunciamiento que para la Sala lo que implica es un claro error padecido por el Juzgador de instancia, en tanto que lo que se aducía por el demandante es que en el Convenio Colectivo de Comercio, que es el que se le venía aplicando, se establecía una determinada jornada laboral, que sobrepasaba la señalada en el Convenio Colectivo de la Siderometalúrgia, que era el que debía regular su vinculación laboral, de lo que derivaba la existencia de un exceso de jornada, siendo el abono de las horas en el que se traducía el mismo lo que se reclamaba, cuestión esta muy distinta a la que resuelve el Juez "a quo". No obstante, siendo evidente el error judicial padecido, que se puede corregir con la simple supresión de la condena al abono de la cantidad dineraria en la que se traduce el mismo, a ello habrá de estarse, por lo que no declara la nulidad de la sentencia y entra a conocer del resto de los motivos del recurso.

   Las sentencias contrastadas tampoco son contradictorias. En el caso de la sentencia impugnada, la empresa denuncia incongruencia del pronunciamiento de instancia porque decidió sobre un fraude de ley omitido en las demandas, motivo que la Sala rechaza al solventarse la cuestión analizando la existencia de unas causas que se consideran simuladas; mientras que, nada similar se produce en la sentencia de contraste, en la que se denuncia la incongruencia del pronunciamiento de instancia por haber resuelto sobre una cuestión, la valoración económica de las horas extras realizadas por el accionante, absolutamente distinta de la solicitada por la parte, las horas en que se traducía la existencia del exceso de jornada en atención a lo dispuesto en el Convenio colectivo que considerada aplicable.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la L.R.J.S . y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la L.R.J.S . se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.