ATS 1360/2016, 8 de Septiembre de 2016
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2016:9208A |
| Número de Recurso | 10046/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1360/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección quinta), se ha dictado sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 14/2014 , dimanante del Sumario 4/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 5 de Hospitalet de Llobregat, por la que se condena a Luis Andrés , como autor criminalmente responsable:
- de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4. d), en relación con el artículo 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;
- de un delito continuado de utilización de menores de 13 años para la elaboración de material pornográfico, previsto y penado en el artículo 189.1 letra a ), y 3, letras a ) y f), en relación con el artículo 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;
- y, de un delito de tenencia de material pornográfico en cuya elaboración se han utilizado a menores de edad, previsto y penado en el artículo 189.2, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Asimismo, se condena a Luis Andrés a la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años que deberá cumplirse con posterioridad al cumplimiento de todas las penas privativas de libertad antes referidas; al pago de tres quintas partes de las costas procesales, incluidas las tres quintas partes de las de la acusación particular; y, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a Leonor en la cantidad de 10.000 euros.
De igual modo, en la misma sentencia, se condena a Sofía , como autora criminalmente responsable de un delito de exhibición de material pornográfico en cuya elaboración se han utilizado a menores de edad, previsto y penado en el artículo 189.1. b) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Asimismo, se condena a Sofía al pago de una quinta parte de las costas procesales, incluida una quinta parte de las costas de la acusación particular.
Contra la referida sentencia, Sofía , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Luisa Alías Sánchez, formula recurso de casación y alega el siguiente motivo:
Infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 189.1 b del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, y Casilda bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Jesús Sanz Peña quien ejercita la Acusación Particular, que formularon escrito de impugnación e interesaron su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Magistrado Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano. En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.
ÚNICO.- La parte recurrente alega, como único motivo de recurso, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 189.1 b del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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La parte recurrente sostiene que no se le puede imputar la realización de un acto de exhibición de material pornográfico cuando, según sostuvo en el acto del juicio oral, tenía aquel material (una grabación) junto a otros CD a los que podía tener acceso cualquiera.
Afirma subsidiariamente que, en el supuesto de que fuese cierto que hubiese exhibido aquel material, en su domicilio, a la menor en aquel tiempo Nicolasa , "no puede entenderse como una exhibición al no existir la consciencia de estar facilitando la exhibición de pornografía infantil". Es decir, considera que su conducta consistió en un acto de facilitación de la exhibición de pornografía infantil y, en la misma, faltó el elemento subjetivo exigido en el tipo.
Sustenta la ausencia de dolo en su conducta tanto en el hecho de que no fue consciente de que estaba realizando un acto de facilitación de la exhibición de pornografía infantil, como en el hecho de que tales actos exigen, según la Jurisprudencia que apunta ( STS 680/2010, de 14 de julio ), que el dolo sea habitual, cosa que no sucede en la acto enjuiciado por ser un acto aislado.
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Respecto del cauce casacional elegido por el recurrente hemos dicho que el mismo implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
La acción típica del art. 189.1.b. admite una pluralidad de modalidades relativas a tal material pornográfico con menores. La estructura del tipo penal tiene dos apartados: uno, relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Así, por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto de intermediación), distribución (acto de divulgación) o exhibición (acto de ofrecimiento visual directo); por el segundo, los verbos que utiliza el legislador son los mismos, pero bajo una actividad de facilitación, de modo que se incrimina a quien "facilita la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio". De ello se colige, que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución "distribución" y en el segundo, el sustantivo "difusión". Aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad automatizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión. Es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal. La distribución es un concepto aún más restringido, pues supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cada uno lo que le corresponde. La STS. 767/2007 de 3.10 , recuerda que: "distribuir, además de su primera acepción, en la línea de asignar lo que corresponde a cada uno, posee otras que se caracterizan por responder al comportamiento del acusado, interpretado desde el contexto material del tipo. En este sentido "distribuir" también es "dar a algo su oportuna colocación o el destino conveniente", y dentro del ámbito comercial es posible entenderlo como "entregar una mercancía a vendedores o consumidores". Por su parte y acorde con la significación que la Real Academia de la Lengua atribuye al verbo "facilitar" aparecen las acepciones de "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de algo" y también simplemente "proporcionar o entregar" ( SSTS 105/2009 de 20, de enero y 588/2010, de 22 de junio y 411/2011, de 19 de diciembre , entre otras).
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No asiste la razón a la recurrente por dos razones. A saber:
En primer término, por cuanto no se ajusta a los hechos declarados probados en la sentencia cuyo respeto constituye el presupuesto de admisibilidad del motivo alegado, infracción de Ley. En efecto, aunque la recurrente afirma expresamente en el motivo denunciado que "no se le puede imputar la facilitación de la difusión o exhibición por la mera tenencia de una grabación", lo cierto es que el factum de la sentencia afirma un acto directo de exhibición (no de facilitación de la exhibición) de material pornográfico, al señalar que la recurrente "exhibió en su domicilio (...) el contenido del vídeo en el que el procesado Luis Andrés , aparecía como realizando diversos actos de naturaleza sexual con la menor Leonor , a Nicolasa , quien en ese momento tenía 16 años."
En segundo lugar, tampoco es acogible, por dos razones, el reproche de la recurrente relativo a que en su conducta no concurrió el elemento subjetivo.
De un lado, por cuanto aunque insiste en que la conducta que realizó debió incardinarse en su caso en un acto de facilitación de la exhibición, desoye la debida subsunción de la conducta típica que realizó el Tribunal de Instancia, como un acto de exhibición directa de material pornográfico en el que se utilizó a una menor (no de facilitación de la difusión).
En efecto el Tribunal de Instancia subsumió la referida conducta en un acto de exhibición directa de tal material, previa racional y lógica valoración de la prueba llevada a cabo en el acto del plenario, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim . En especial, destacó la Sala de Instancia, como prueba de cargo, la declaración plenaria de la testigo Nicolasa (quien al tiempo de los hechos era menor de edad) quien afirmó que la recurrente le ofreció ver "algo fuerte" de Luis Andrés y le dijo que la grabación la había obtenido del ordenador de este. Asimismo la referida testigo, así lo recoge el Tribunal de Instancia, afirmó que la recurrente "puso" la grabación durante 6 o 7 minutos y describió en el acto del inicio, el contenido de la grabación parcialmente. Finalmente, afirmó que, junto a ella, vieron la grabación otra persona y la recurrente.
De otro lado, a virtud de lo expuesto en el párrafo precedente, tampoco es acogible la pretensión del recurrente relativa a que su comportamiento no fue dolosa, por cuanto, el Tribunal de Instancia, llegó a la conclusión de que la recurrente era conocedora tanto del contenido de la grabación, como de que su conducta constituyó un acto de exhibición (hacer ver) a otras personas la grabación. Tal conclusión, asimismo, fue patentada por el Tribunal de Instancia en sentencia, previa valoración, conforme a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, de la prueba practicada en el acto del plenario, sin que tal conclusión y el razonamiento en que se apoya puedan ser considerados como ilógicos o arbitrarios.
En última instancia conviene dar respuesta a la afirmación del recurrente relativa a que no es posible apreciar el elemento intencional en su comportamiento pues, el delito de facilitación de la exhibición, requiere que la conducta sea habitual, de conformidad con la STS 680/2010, de 14 de julio .
No tiene razón la recurrente. Según hemos dicho no nos hallamos ante un supuesto de facilitación de la exhibición sino de exhibición directa. La jurisprudencia citada por la recurrente se refería a un supuesto de facilitación de la difusión de material pornográfico a través del programa informático EMULE. Cabe destacar asímismo lo dispuesto en el Pleno No Jurisdiccional de esta Sala de fecha 27 de octubre de 2009 sobre "facilitamiento de la difusión de pornografía infantil (alcance del artículo 189.1 b) CP " en el que se dispone que "una vez establecido el tipo objetivo del artículo 189.1 b) del Código penal , el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando concurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos".
En definitiva, no tiene razón el recurrente, en primer lugar por no ajustarse al relato de hechos probados de la sentencia pese al cauce casacional invocado infracción de Ley; en segundo lugar, porque la conducta objeto de enjuiciamiento, como destaca el Ministerio Fiscal, no es constitutiva de actos de facilitación de la exhibición, sino que constituye un acto de exhibición directa de material pornográfico en el que se haya utilizado a menores de edad, y, por último, por cuanto de la valoración racional de la prueba se patenta que la recurrente era conocedora del contenido del referido material y que exhibió a otras personas y, entre ellas, a la entonces menor de edad Nicolasa .
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
