ATS, 18 de Octubre de 2016

Ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo está pendiente de resolución un recurso de casación, contra la sentencia dictada por la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 27 de enero de 2014, rollo de apelación n.º 555/2012 ; sobre nulidad contractual por infracción del Derecho Comunitario de Defensa de la Competencia.

En el transcurso de la deliberación, votación y fallo del recurso, el Tribunal consideró que podría resultar procedente el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por lo que, de conformidad con lo previsto en el art. 4.2 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , acordó oír a las partes.

La defensa de los Sres. Micaela y Raúl y Gasorba S.L. alegó que no estimaba necesaria la solicitud de decisión prejudicial por los siguientes y resumidos motivos:

(i) El TJUE tiene ya declarado que los pactos de no competencia como el litigioso son nulos de pleno derecho desde el 1 de enero de 2002, sin que conforme al art. 16 del Reglamento (UE) 1/2003, los tribunales nacionales puedan dejar de declarar tal nulidad sobre la base de una Decisión de Compromisos;

(ii) La nulidad prevista en el art. 101.1 TFUE se impone al juez cuando concurran los requisitos del art. 101.1 TFUE y no quepa una exención del art. 101.3 TFUE ;

(iii) La Decisión de Compromisos no es una exención individual, por lo que procede la aplicación directa de la jurisprudencia establecida por la propia Sala a partir de la sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015 . No obstante, en caso de que se decida el planteamiento de la petición, se solicita que se añada la siguiente pregunta: «¿Puede entenderse que los contratos de larga duración afectos por la Decisión de Compromisos gozan de una exención individual, ex art.101.1 TFUE , en atención a la misma?».

La defensa de Repsol S.A. alegó que la cuestión podría entenderse contestada o resuelta por la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 11 de julio de 2007 (asunto T-170/06 , Alrosa Company Ltd.) y por la STJUE de 7 de diciembre de 2000 (asunto C-214/99 , caso Neste). En todo caso, a criterio de dicha parte, sería más útil la reformulación de la pregunta, en los siguientes términos: «Cuando un órgano jurisdiccional nacional se pronuncie, en virtud del art. 81 del Tratado, sobre determinados acuerdos que han sido objeto de una Decisión de la Comisión, conforme al art. 9 del Reglamento (CE ) núm. 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia prevista en los arts. 81 y 82 del Tratado: (i) ¿Debe interpretarse el apartado 1 del art. 16 (Aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia) de dicho Reglamento, en el sentido de que el órgano jurisdiccional nacional no puede adoptar resoluciones incompatibles o que entren en conflicto con la Decisión adoptada por la Comisión; y más en concreto (ii) ¿debe interpretarse dicho art. 16 en el sentido de que no pueden ser declarados nulos por un tribunal nacional los acuerdos comprendidos por una Decisión de la Comisión -como pueden ser los acuerdos sobre la duración del plazo de exclusiva de abastecimiento- que hayan sido ya adaptados en los términos resultantes de los compromisos convertidos en obligatorios por la Decisión de la Comisión, sin perjuicio de que sí pueden declararse nulos por cuestiones o causas ajenas a los que fueron objeto de los compromisos incorporados por la Decisión de la Comisión?».

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Vela Torres

Objeto del litigio.

1. - El 15 de febrero de 1993, Dña. Micaela y D. Raúl suscribieron con Repsol dos contratos.

   En el primero, denominado escritura de constitución de usufructo, los Sres. Micaela y Raúl constituyeron un derecho de usufructo a favor de Repsol sobre una finca y una estación de servicio construida dentro de ella, en la localidad de Orba (Alicante), así como sobre la concesión administrativa que permitía la explotación de dicha estación, por plazo de veinticinco años.

   En el segundo, denominado contrato para la cesión de la explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, Repsol arrendó al Sr. Raúl tanto la finca como la estación de servicio, por plazo de veinticinco años y renta de 10.000 ptas. mensuales.

2. - El 12 de noviembre de 1994, los Sres. Raúl y Micaela y sus dos hijos constituyeron una sociedad denominada Gasorba, S.L., que se subrogó en los contratos celebrados con Repsol, con consentimiento de ésta.

3. - En el contrato de arrendamiento se imponía a los arrendatarios la obligación de suministro en exclusiva con Repsol, durante todo el tiempo del arriendo. Repsol comunicaba periódicamente los precios máximos de venta al público y permitía que la parte arrendataria realizara descuentos con cargo a su comisión, sin disminuir los ingresos del suministrador.

4. - Los Sres. Micaela y Raúl y la mercantil Gasorba, S.L., presentaron demanda contra Repsol, con lo siguientes pedimentos:

   1. Que se declarase de aplicación a la relación contractual litigiosa el apartado 1 del artículo 81 del Tratado de Ámsterdam.

   2. Que se declarase que dicha relación contractual no podía gozar de la exención del artículo 81, por no cumplir las condiciones de exención exigidas por los Reglamentos CE 1984/83 y 2790/99;

   3. Que se declarase la nulidad radical de la citada relación contractual en aplicación del apartado 2 del artículo 81 del Tratado;

   4. Que se condenara a Repsol a satisfacer a la parte actora la indemnización de daños y perjuicios irrogados de acuerdo con dos fórmulas -una principal y otra subsidiaria- propuestas en la demanda, sí como al pago de las costas.

   Tales pretensiones se basaban, resumidamente, en que la relación contractual entre las partes incurría en la práctica, prohibida y no exenta, consistente en la fijación por parte de la demandada del precio de venta al público de los productos suministrados. Así como en que la duración del pacto de exclusiva de abastecimiento (25 años), superaría no solo el máximo previsto en el Reglamento 2790/99, sino también el contemplado en el precedente Reglamento 1984/83.

5. - La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, e interpuesto recurso de apelación por los demandantes, la Audiencia Provincial lo desestimó, por las siguientes y resumidas consideraciones:

   (i) El art. 4 del Reglamento CEE 2790/99 no excluye los precios de venta máximos o recomendados por el proveedor que no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo, de lo que se puede deducir que no conllevaría efectos apreciables sobre la competencia la fijación de precios máximos de venta al público si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comisión, poder bajar el precio que va a pagar el cliente final, sin disminuir los ingresos del suministrador;

   (ii) Las dudas que pudieron suscitarse en cuanto a la admisibilidad del régimen de precios máximos o recomendados por el Reglamento 1984/83 quedaron definitivamente disipadas tras las sentencias del TJCE de 11 de septiembre de 2008, asunto C-279/06 , y de 2 de abril de 2009, asunto C-260/2007, de las que se hizo eco la Sala 1.ª del Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 15 de enero de 2010 ;

   (iii) No consta que Gasorba haya sido víctima de una conducta anticompetitiva, ni en la demanda se adujo que la práctica de descuentos fuera antieconómica para los arrendatarios;

   (iv) La duración del contrato no determina per se su nulidad, ya que existía un modo de desvincularse del mismo, que las autoridades comunitarias habían considerado que satisfacía las exigencias del Derecho de la Competencia.

La Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006.

1. - Debe tenerse en cuenta, en relación con los contratos objeto de litigio, la Decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas de 12 de abril de 2006 (DOCE de 30 de junio de 2006), relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 del Tratado CE (Asunto COMP/B-1/3 8. 348 - Repsol C.P.P.), que se dictó tras la revisión de los distintos contratos suscritos por Repsol con las estaciones de servicio, incluido el que une a los litigantes.

   La decisión, que tuvo como destinatario a Repsol, consideró, en su evaluación preliminar, que este tipo de contratos puede, según el caso, presentar un problema de competencia. En particular, cuando, en virtud de estas cláusulas inhibitorias de la competencia aplicables a los carburantes destinados a la venta en las estaciones de servicio, otros proveedores del mercado no pueden vender a compradores concretos, lo que puede conducir a la exclusión del mercado (exclusión de otros proveedores mediante el incremento de las barreras de entrada) y a reducir la competencia intermarca.

   También estimó la Comisión que las cláusulas inhibitorias de la competencia contenidas en los contratos en cuestión, podían contribuir de manera significativa a crear un efecto de exclusión en el mercado español de la venta al por menor de carburantes, dado que, habida cuenta del contexto económico y jurídico de esos contratos, el mercado era difícilmente accesible para los competidores que desearan instalarse o incrementar su cuota de mercado en él. El acceso era difícil, en particular, como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, del efecto acumulativo de las redes paralelas de restricciones verticales, de las dificultades para establecer una red alternativa y de otras condiciones de la competencia (principalmente la saturación del mercado y la naturaleza del producto).

   Según la Comisión, los contratos en cuestión podrían contribuir significativamente al efecto de exclusión producido por el conjunto de ellos en su contexto económico y jurídico. Esto se desprendía de los siguientes elementos: el alcance de las obligaciones inhibitorias de la competencia impuestas por Repsol (la cuota de mercado vinculada de las ventas de Repsol era considerable, en torno al 25-35%); la larga duración de los compromisos de inhibición de la competencia suscritos, en particular en el caso de los contratos de usufructo y de superficie, que son contratos a largo plazo (entre 25 y 40 años); la posición débil y atomizada de las empresas que explotan estaciones de servicio y de los clientes finales con relación a la de los proveedores, y en particular a la de Repsol, cuya cuota de mercado era considerable.

2. - Con objeto de subsanar los problemas planteados por la Comisión en relación con la exclusión del mercado, Repsol CPP se comprometió a ofrecer a las empresas que explotan estaciones de servicio que le hubieran concedido un derecho real temporal (de usufructo o de superficie) sobre la estación de servicio y que simultáneamente hubieran adquirido el carácter de arrendatarios temporales (mediante «contratos cruzados»), la posibilidad de «rescatar» el derecho real antes de la fecha de terminación del contrato prevista. En principio, esta facultad podría haberse ejercido en cualquier momento a partir del 1 de enero de 2005 a condición de que se hiciera en los 12 años previos a la fecha de vencimiento del contrato. El ejercicio de la opción implicaría el pago de una compensación a Repsol CPP equivalente al valor del derecho real en cuestión. El valor se calcularía en función del flujo de caja anual de Repsol CPP y de la duración restante del contrato. Así pues, el valor no correspondía al valor residual de la inversión. En caso de desacuerdo sobre la compensación, se aplicarían los criterios de valoración establecidos en la legislación española sobre expropiación forzosa.

3. - Repsol CPP se comprometió asimismo a hacer publicidad anticipada del vencimiento de los contratos de distribución de combustible con las estaciones de servicio, así como de la posibilidad de ejercitar la terminación anticipada de los contratos que contuvieran derechos reales. Esta publicidad se realizaría mediante una comunicación al Ministerio de Economía, que la publicaría a través de Internet, o, en su defecto, mediante una publicación de Repsol CPP en Internet. Dicha comunicación se haría durante el primer mes de cada trimestre para los vencimientos del trimestre siguiente.

4. - Igualmente, Repsol CPP se comprometió a respetar una duración máxima de cinco años en los contratos nuevos de distribución de carburantes con empresas que explotan estaciones de servicio cuya propiedad no ostentara Repsol CPP.

5. - Además, Repsol CPP propuso que, durante un período que finalizaba el 31 de diciembre de 2006, no compraría estaciones de servicio previamente existentes que fueran de plena propiedad de sus explotadores (estaciones DODO) y no estuvieran abastecidas por Repsol CPP, es decir, fueran ajenas a su red.

6. - Los compromisos propuestos por Repsol CPP incluían también una cláusula en virtud de la cual las estaciones de servicio, ya fueran agentes o revendedores, tendrían libertad para aplicar descuentos sobre el precio recomendado.

7. - El 13 de marzo de 2006, Repsol CPP confirmó que los compromisos relativos a los contratos, reproducidos en el Anexo, se entenderán como compromisos a tenor del artículo 9, apartado 1, del Reglamento (CE ) nº 1/2003, y que habían sido ofrecidos para responder a la inquietud que manifestó la Comisión en su evaluación preliminar.

8. - A la vista de todo lo anterior, la Comisión dictó la siguiente Decisión:

   Artículo 1. Los compromisos enumerados en el Anexo serán vinculantes para REPSOL Comercial de Productos Petrolíferos, S.A.

   Artículo 2. Queda concluido el procedimiento en el presente asunto.

   Artículo 3. La presente Decisión será aplicable desde la fecha de su notificación a la empresa contemplada en el artículo 4 hasta el 31 de diciembre de 2011

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Cuestión controvertida en el procedimiento.

Es cuestión controvertida en el procedimiento, relevante a los efectos de planteamiento y resolución de la petición de decisión prejudicial, la siguiente: Si la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 excluye que los contratos objeto de litigio, una vez que Repsol ofreció a los arrendatarios la posibilidad de desvincularse antes del término de la vigencia pactada, puedan considerarse nulos, en cuanto a la duración pactada, por contravenir el art. 81 TCE (actual art. 101 TFUE ).

Disposiciones comunitarias

1. - El art. 16 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, bajo la rúbrica «Aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia», dispone:

   1. Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Deberán evitar asimismo adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en procedimientos que ya haya incoado. A tal fin, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si procede suspender su procedimiento. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones que establece el artículo 234 del Tratado.

   2. Cuando las autoridades de competencia de los Estados miembros decidan acerca de acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar decisiones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión».

2. - A su vez, el art. 9.1 del mismo Reglamento, con la rúbrica «Compromisos», dispone:

   Cuando la Comisión se disponga a adoptar una decisión que ordene la cesación de la infracción y las empresas interesadas propongan compromisos que respondan a las inquietudes que les haya manifestado la Comisión en su análisis preliminar, ésta podrá, mediante decisión, convertir dichos compromisos en obligatorios para las empresas. La decisión podrá ser adoptada por un período de tiempo determinado y en ella constará que ya no hay motivos para la intervención de la Comisión

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El auto del TJUE de 27 de marzo de 2014 (asunto C-142/13 , Bright Service) y la procedencia de la petición de decisión prejudicial.

1. - Conforme a la jurisprudencia del TJUE interpretativa del art. 267 TFUE , cuando el tribunal nacional entienda aplicable a un caso una norma interna que considera contraria al ordenamiento europeo, o una norma comunitaria de la que no conste interpretación y que podría suscitar dudas de compatibilidad con otras normas internas, viene obligado a presentar la cuestión, siempre que sus dudas no pueda resolverlas por sí mismo, y siempre que contra su resolución no quepa recurso ordinario alguno (STJUE de 9 de septiembre de 2015, C-160/14 ). En todo caso, los órganos jurisdiccionales nacionales tienen una amplísima facultad para someter la cuestión al Tribunal de Justicia si consideran que un asunto pendiente ante ellos plantea cuestiones que versan sobre la interpretación o la apreciación de la validez de las disposiciones de Derecho comunitario que precisan una decisión por su parte (STJUE de 22 de junio de 2010, C-188/10 y C- 189/10 ).

2. - En relación con un entramado contractual de contenido muy similar al que es objeto de litigio, y en el que también era parte Repsol, existe un pronunciamiento del TJUE, en contestación a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que dio lugar al asunto C-142/13 , Brigth Service. En concreto, el TJUE (Sala Décima) dictó auto de 27 de marzo de 2014, en el que si bien se pronunció sobre la vigencia de los contratos celebrados bajo el régimen del Reglamento (CEE) n.º 1984/83, una vez que resultó de aplicación el Reglamento (CE) n.º 2790/1999, no lo hizo expresamente sobre el efecto que podría tener la Decisión de 12 de abril de 2006, pese a que Repsol solicitó que se pronunciara al respecto. Y ello, porque según dice textualmente el considerando 23 del auto:

Por lo demás, respecto a la alegación de Repsol según la cual el órgano jurisdiccional remitente debería haber preguntado al Tribunal de Justicia sobre la interpretación del artículo 16, apartado 1, del Reglamento nº 1/2003 , basta con recordar que, en el marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales prevista en el artículo 267 TFUE , corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que ha de asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto pendiente ante él, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. La facultad de determinar las cuestiones que deben someterse a éste corresponde, por tanto, exclusivamente al juez nacional y las partes en el litigio principal no pueden modificar su contenido (véase, en particular, la sentencia Danske Svineproducenter, C-316/10 , EU:C:2011:863 , apartado 32 y jurisprudencia que allí se cita)

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Necesidad de formulación de la petición de decisión prejudicial.

1. - En este caso, dado que contra la resolución de este Tribunal de Casación no cabe recurso ordinario alguno y que existen dudas sobre el alcance y consecuencias de lo previsto en los arts. 9 y 16 del Reglamento (CE ) n.º 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, en relación con las atribuciones de los tribunales nacionales, es aconsejable el planteamiento de la cuestión, a fin de que el TJUE se pronuncie sobre si la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 impide que un contrato acogido a la misma pueda ser calificado como nulo por contravenir el art. 81 TCE (actual art. 101 TFUE ), en cuanto al plazo de duración pactado.

   Máxime cuando la propia Comisión parece haber minimizado el efecto de su Decisión, al señalar en el dictamen recabado por el Juzgado de lo Mercantil en el juicio ordinario donde se planteó la cuestión prejudicial Brigth Service (Dictamen de la Comisión Europea de conformidad con el artículo 15, apartado 1, del Reglamento (CE ) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado - Comp/B-1/JB D 2009- de 8 de julio de 2009, emitido en respuesta a la solicitud del juzgado a quo de fecha 23 de marzo de 2009), que la decisión de 2006: "no prejuzga el análisis que podría haber llevado a cabo la Comisión sobre la base de investigaciones ulteriores y hechos adicionales. Tampoco prejuzga el análisis que debe llevar a cabo el órgano jurisdiccional nacional. En definitiva [...], las decisiones basadas en el artículo 9 solamente tienen por objetivo que los compromisos ofrecidos por las partes para solucionar problemas de competencia resulten obligatorios para las empresas y concluir que ya no hay motivo de intervención por parte de la Comisión, sin pronunciarse en cuanto a si ha existido o sigue existiendo una infracción de los artículos 81 y /o 82 CE ".

2. - Además, debe tenerse en cuenta que Reglamento (CE) 2790/1999 no resultaría aplicable al caso, porque Repsol tiene (o tenía cuando se firmaron los contratos) una cuota de mercado superior al 30%.

3. - Establecido así el debate, estimamos necesario el planteamiento de la petición de decisión prejudicial a que se refiere el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , a fin de determinar el alcance y efectos de una Decisión de la Comisión, en relación con el art. 16 del Reglamento (CE ) n.º 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado. Puesto que, en relación con la cuestión controvertida en el proceso, antes expuesta, resulta determinante para el fallo.