ATS, 8 de Septiembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:8978A |
| Número de Recurso | 20489/2016 |
| Procedimiento | Causa Especial |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil dieciséis.
Con fecha 24 de mayo pasado el Procurador Don José Carlos Peñalver Garcerán, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN JUSTICIA Y LIBERTAD, presentó por Registro Telemático escrito formulando querella, por un delito de tráfico de influencias ( art. 428 CP ), y delito de prevaricación (art. 404 y ss.) contra DON Leoncio , Fiscal Superior de Murcia, Y OTROS.
Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/ 20488/2016 por providencia de 27 de mayo pasado se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer y se requirió al querellante por diez días a los efectos del art. 277 de la LEcrm..- Requerimiento cumplimentado por medio de poder especial otorgado ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid Don Pedro de la Herrán Matorras.
Por auto de 8/6/16 esta Sala acordó imponer al querellante una fianza de tres mil euros para el ejercicio de la acción popular, consignada la cual, se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la querella formulada.
El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 8 de julio interesando que, una vez admitida la competencia respecto del aforado DON Leoncio , Fiscal Superior de Murcia y rechazada respecto de los demás querellados, procederá inadmitir a trámite la querella y archivarla por no ser los hechos contenidos en la misma en relación con el aforado constitutivos de delito.
Por la representación procesal de la ASOCIACIÓN LIBERTAD Y JUSTICIA, en ejercicio de la acción popular, se ha presentado querella contra DON Leoncio , Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, DOÑA Lorenza y DON Jose Ramón , a los que imputa un presunto delito de tráfico de influencias del art. 428 del Código Penal y de prevaricación del art. 404 del mismo texto legal .- En la querella narran que "...D. Leoncio utilizando todos los contactos y relaciones que tenía con la Comunidad Autónoma, realizó una serie de actuaciones encaminadas a que por la Consejería de Sanidad y Política Social se otorgara a la ASOCIACIÓN AIDER MURCIA, que acababa de crear la hija de aquél, Lorenza , un contrato administrativo por importe de CIENTO SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO (177.757,78€), consciente como era de que tal asociación había sido creada ad hoc y no cumplía los más mínimos requisitos para que se le concediese dicho contrato. No obstante, el querellado y su hija Lorenza contactaron con el también querellado Jose Ramón , Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad para que incumpliendo de forma burda la normativa aplicable y concediéndole inusitadas facilidades otorgase el contrato administrativo a la ASOCIACIÓN AIDER MURCIA.- Así el 31/10/12 la citada ASOCIACIÓN AIDER representada por Lorenza concertó contrato administrativo con la CONSEJERÍA DE SANIDAD Y POLÍTICA SOCIAL de Murcia, representada por Jose Ramón para la valoración, tratamiento y diagnóstico de menores que habían sido objeto de abusos sexuales en la Región de Murcia. En su adjudicación se efectuaron las actuaciones siguientes: 1 . Expediente tramitado por la Secretaría General de la Consejería de Sanidad y Política Social, representada por el querellado SR. Jose Ramón donde en ese procedimiento de adjudicación abierta y tramitación ordinaria se presentaron dos ofertas, la de la querellada Lorenza y la de la Asociación Albores de Murcia.- La primera ASOCIACIÓN AIDER no estaba acreditada como Centro de Atención a Menores Víctimas de Malos Tratos, como exigía el Decreto 50/2001 del Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales de la Región de Murcia, en la licitación previa se previó que podían solicitarlo posteriormente. Según dice el querellante acredita por unos correos electrónicos de Berta , de la Sección de Contratación de la Consejería de Sanidad y Política Social de Murcia, actuación que se efectuó por indicación del querellado Sr. Jose Ramón , a sabiendas de la ilicitud de esa conducta. 2. El 10/9/12 se reunió la mesa de contratación para la apertura del sobre A correspondiente a la documentación general y para realizar el acta de calificación de documentos. El resultado fue que la ASOCIACIÓN ALBORES cumplía con toda la documentación requerida, mientras que la ASOCIACIÓN AIDER no cumplía ninguno. En ese momento, en lugar de no admitir a esta asociación, dice el querellante, el querellado Sr. Jose Ramón dio las órdenes oportunas para que se le concediese un plazo de gracia hasta el 14.9.12, para que subsanasen las faltas y carencias de su documentación y para aportar ex novo documentos no aportados originalmente. 3. El 14/9/12 se reunió nuevamente la mesa de contratación y, tuvieron por aportada la documentación de ASOCIACIÓN AIDER de forma correcta. Reunido el jurado para la apertura del sobre B acordó otorgar 8 puntos de calidad al proyecto técnico de ASOCIACIÓN AIDER y 20 puntos al de ASOCIACIÓN ALBORES. También en ampliación de recursos técnicos la primera asociación obtuvo 8 puntos y la segunda 14 puntos. En consecuencia en este apartado AIDER obtuvo 16 puntos y ALBORES 34 puntos. 4. El 28/9/12 se realizó la apertura de las ofertas económicas del sobre C, con el resultado de que AIDER presentó una oferta por 177.757,78 euros, más 24.729,13 de IVA, por un total de 202.486,91 (sic) euros y ALBORES presentó oferta global por valor de 129.600 euros. Según el querellante, los miembros de la mesa de contratación decidieron otorgar 50 puntos a la primera y 31,91 a la segunda, concediendo además 10 puntos a ambas por la ampliación del equipo de trabajo. Eso supuso que sumadas las puntuaciones totales AIDER obtuviera 76 puntos y ALBORES 75,91 puntos. 5. La resolución de adjudicación del contrato fue recurrida en vía administrativa y confirmada por la Consejería de Sanidad y Política social, a la que no se extiende esta querella. No existe constancia de haberse interpuesto recurso contencioso-administrativo..." .
Dado que uno de los querellados es el Fiscal Superior de Murcia y que la Disposición Adicional Primera del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal aprobado por la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , establece la equiparación de la Carrera Fiscal con los Jueces y Magistrados a efectos de responsabilidad, así como el art. 33 y el 60 del mismo estatuto, y como consecuencia de tal equiparación los Fiscales Superiores como los Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia se encuentran incluidos entre aquellos cargos que determinan la competencia de esta Sala, conforme al art. 57.1.2º LOPJ , esta Sala es competente para conocer de la querella en relación con el mismo, no así con respecto a los otros dos querellados, cuya competencia no corresponde a esta Sala.
En este trámite procesal hemos de partir, como contrapunto de la norma contenida en el art. 313 LEcrm., de la que resulta que lo único que cabe verificar ahora son dos extremos:
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Si los hechos alegados en la querella, en relación exclusivamente con el querellado aforado ante esta Sala, han sido al menos provisionalmente, acreditados como ciertos.
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Si tales hechos, una vez justificados los indicados términos y real existencia, integran un contenido típico, en cuanto la tipicidad es un presupuesto absoluto de admisibilidad de la persecución penal, de manera que la falta de tipicidad es fundamento en cualquier caso de la "denegatio actionis" .
En este caso no se cumple ninguno respecto insistimos de la óptica del aforado, así sobre el delito de tráfico de influencias que habría cometido el Fiscal Superior sobre el Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social, no se aporta ni el más elemental principio de prueba, ni indicio.- Se trata de un delito especial cuyo sujeto activo debe tener la condición de "autoridad" o "funcionario público", conforme a los requisitos que exige el art. 24 del Código Penal . Solo admite la forma dolosa y no se puede cometer por omisión.
El bien jurídico protegido consiste en la objetividad de la función pública, incluyendo tanto funciones administrativas como las judiciales.
El primero de los elementos es ejercer influencia. la influencia consiste en una presión moral eficiente sobre la acción o decisión de otra persona, derivada de la posición o status del influyente, el acto de influir debe ser equiparado a la utilización de procedimientos capaces de conseguir que otro realice la voluntad de quien influye (ver sentencia nº 480/2004, de 7 de abril ). La influencia consiste en ejercer predominio o fuerza moral (ver sentencia nº 537/2002, de 5 de abril ). La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que entre los requisitos del tráfico de influencias, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida.
El segundo de los elementos exige el abuso de una situación de superioridad, como ha señalado acertadamente la doctrina, por lo que no penaliza genéricamente cualquier gestión realizada por quien ostenta un nivel jerárquico superior, sino únicamente aquellas en que dicha posición de superioridad se utiliza de modo desviado, ejerciendo una presión moral impropia del cargo. Y en tercer lugar, en este delito de tráfico late siempre un interés espurio por ejercer la influencia o presión moral sobre el funcionario o autoridad que debe dictar determinada resolución con la finalidad de introducir en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos. la acción tiene que estar dirigida a conseguir una resolución beneficiosa. La inclusión por el Legislador de la expresión resolución, que tiene un significado técnico específico, deja fuera del ámbito de este tipo delictivo aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc. que no constituyen resolución en sentido técnico (ver sentencias de 28 de enero 1.998 ; 12 de febrero 1.999 ; 27 de junio 2003 ; 14 de noviembre 2003 ; 9 de abril 2007 ; 1 de diciembre 2008 ; 1 de julio 2009 y 2 de febrero 2011 ), aún cuando se trate de conductas moralmente reprochables y que pueden constituir infracciones disciplinarias u otros tipos delictivos.
Aplicando al supuesto que nos ocupa esos principios y requisitos resulta evidente que no se presenta en la querella el menor indicio de que el aforado, Fiscal Superior, hubiese ejercitado fuerza moral, presión psicológica o influencia indebida sobre el secretario General de la Consejería de Sanidad y política Social, prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir cualquier resolución que le pudiera generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero. En definitiva, no existe prevalimento del ejercicio de las facultades de su cargo por parte del Fiscal Superior y mucho menos prevalencia de cualquier otra situación derivada de su relación personal con el Secretario General, que se desconoce, o de su relación jerárquica con éste, que simplemente es inexistente.
En cuanto al delito de prevaricación, que también imputa al aforado, por haberse dictado una resolución arbitraria tampoco se ha acreditado su realización, siendo evidente que quien habría dictado en todo caso esa resolución presumiblemente prevaricadora no es el Fiscal Superior, sino el Secretario General.
Por lo expuesto y ante la falta de indicios de actividad delictiva alguna, como sería preciso para la incoación de una causa penal, procede como propugna el Ministerio Fiscal, inadmitir a trámite la querella en relación con la persona aforada y archivar las actuaciones conforme al art. 313 de la LECrm.
LA SALA ACUERDA:
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) Declarar la competencia respecto al aforado. 2º) Ordenar el archivo de las actuaciones por no revestir los hechos caracteres de ilícito penal alguno. Y, 3º) Declarar la falta de competencia respecto a los otros dos querellados no aforados.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres. que han formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Secretario, certifico.
D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin
D. Francisco Monterde Ferrer Dª Ana Maria Ferrer Garcia
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Función pública; concepto de funcionario y bien jurídico
...Ponente Excmo. Sr. Cándido Conde -Pumpido Tourou. 64 Cfr. ROJ: STS 3662/2016 del 21/07/2016 Ponente Excmo. Sr. Pablo Llerena Conde. 65 ROJ: ATS 8978/2016 del 08/09/2016 Recurso 20489/2016 Ponente Excmo. Sr. Francisco Monteverde Ferrer. 43 Marcelo H. Echevarría de servir con objetividad los ......