ATS 1283/2016, 8 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 63/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 91/2012, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia, se dictó sentencia de fecha 26 de febrero de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Francisco , como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP (actual 253 CP ) en relación con el art. 250.1.5º (defraudación superior a 50.000 €), a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8 meses con cuota diaria de 10 €; a indemnizar a PROCOMAL DENIA S.L., en la suma de 662.042'24 €, y al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Francisco , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca Berriatua Horta.

El recurrente alega cinco motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. - Infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3. -Infracción de ley de los arts. 849.1 y 2 LECrim .

4. - Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim ., por denegación de prueba.

5. - Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento ejerciendo la acusación particular, actúa como parte recurrida Alvaro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Adela Gilsanz Madroño, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

A) Por razones de orden lógico, sistemático y en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y bis b) LECrim ., los motivos serán examinados alterando el orden propuesto por el recurrente.

En el motivo cuarto se alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim ., por denegación de prueba.

Denuncia que a lo largo de la sustanciación de la causa se le impidió, en múltiples ocasiones, la realización de las pruebas tendentes a acreditar que la mercantil PROCOMAL S.L. nunca tuvo el dinero que denuncia le fue sustraído. El recurrente quería demostrar el posible "peloteo" alegado.

Enumera los documentos que debieron presentarse: oficios a bancos, para que aportaran los ingresos y cargos en las cuentas de la empresa, Libro diario, mayor, balances, facturas emitidas, soporte contable de todos los ingresos, cuentas anuales de los ejercicios 2007, 2008 y 2009, y oficio a la Agencia Tributaria para que aporte los datos sobre la mercantil señalada durante los años 2007, 2008 y 2009.

2. La doctrina constitucional (cfr. STC 52/2004 ) que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987 y 195/1995 ). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003 , que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes; y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir, que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda (cfr. SSTS 154/2008 y 231/2008 ).

3. La cuestión planteada se trata de una mera alegación fáctica y de valoración de prueba, y no de una verdadera pretensión jurídica. El Tribunal dispuso de prueba suficiente para la condena. Constan los extractos bancarios sobre movimientos de varias cuentas, en varios bancos y cajas de ahorros de PROCOMAL. Constan tres periciales, la confeccionada por el economista Salvador Frases a instancias de PROCOMAL, la del perito judicial y la que presentó la defensa. Y constan los informes remitidos por la Agencia Tributaria.

El Tribunal precisa en la sentencia que se dictó providencia en la que se acordaba librar oficio a las diferentes entidades bancarias para que aportaran el soporte documental de las disposiciones efectuadas, realizándose en la misma providencia requerimiento para que el acusado "aportara en el plazo de 10 días la documentación que tenga, para acreditar que DENIA INTEGRALE tenía relaciones con la empresa PROCOMAL". Casi 8 meses después el Juzgado designa perito judicial, sin que el acusado a dicha fecha, hubiera aportado la documentación requerida. Consta en autos que de la información que le fue solicitada a la AGENCIA TRIBUTARIA, se dio traslado al perito judicial. Y que del informe del perito judicial se dio traslado a las partes.

La sentencia también precisa que en mayo de 2012, el acusado aportó un listado de presuntos ingresos efectuados en las cuentas de PROCOMAL, confeccionado por él mismo, tal y como reconoció en el acto de la Vista, sin que se acompañara soporte documental alguno para su acreditación.

El Tribunal efectuó un análisis del informe pericial realizado a instancia del acusado, aportado junto con el escrito de defensa. En él se indica que los peritos firmantes de los otros dos informes no habían valorado todas las entradas de capital en la empresa y su procedencia, pues sólo valoraron las salidas. En respuesta el Tribunal precisó que lo cierto es que el perito de la defensa no concretó si las "entradas" de dinero procedían del acusado o de su sociedad DENIA INTEGRALE.

También el Tribunal valoró la documental aportada por la defensa en el acto de la vista, en la que constaban ingresos en efectivo e ingresos de cheques en PROCOMAL. En la sentencia el Tribunal concluye afirmando que, con independencia de la impugnación que sobre la citada documentación realizaron las acusaciones, por extemporánea, comparte la consideración de las acusaciones, de que en los citados documentos no se acredita la identidad de la persona física o jurídica que efectúa los presuntos ingresos. Por tanto no puede aceptarse que se trate de ingresos efectuados en las cuentas de PROCOMAL por DENIA INTEGRALE, o por el acusado personalmente.

Por tanto el Tribunal concluyó considerando que no consta acreditado que DENIA INTEGRALE descontase los pagarés librados por PROCOMAL e ingresara el importe obtenido del descuento en las cuentas de ésta.

Por tanto lo que se plantea por el recurrente es una cuestión de valoración de prueba, ajena por completo al motivo formal invocado.

Procede la inadmisión del motivo ( art. 885.1º LECrim .).

A) En el motivo quinto se denuncia quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim . Se invoca contradicción en el "expositivo" de la sentencia, cuando considera que no existe relación comercial entre las empresas PROCOMAL y DENIA INTEGRALE, cuando de la documental se deduce lo contrario. También considera que en el Fundamento Jurídico Tercero la sentencia se refiere al principio de carga de la prueba que corresponde a la parte acusadora, pero considera que el denunciante no ha aportado documentación de la empresa denunciante para acreditar la relación entre las empresas.

2. El vicio procesal que se atribuye a la sentencia recurrida, no coincide con el alcance y significado que la jurisprudencia de esta Sala asocia a la vía impugnativa ofrecida por el art. 851.1 de la LECrim .

   Como recordábamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in terminis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

3. El recurso plantea, al amparo de posibles vicios formales, cuestiones atinentes a la valoración de las pruebas, que desbordan o rebasan los estrictos límites y contornos del motivo en que se denuncia defecto o quebrantamiento de forma en la sentencia.

   El propio planteamiento pone de relieve que no se suscita una contradicción interna, sino que se denuncia una errónea valoración de la prueba, ajena totalmente al motivo formal invocado. No es esa la clase de contradicción a que alude la LECrim. Lo que tiende a evitar el art. 851.1 de la LECrim , cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos.

   Lo que viene a plantear ahora el recurrente, y reitera en otros motivos, no es una contradicción interna en los hechos probados, sino un cambio en la valoración de la prueba practicada, lo que es totalmente ajeno al motivo esgrimido.

   Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo al amparo del art. 885.1 de la LECrim .

A) En el motivo primero alega el recurrente, infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Considera que el Tribunal deja de lado, sin una mínima explicación, todos los argumentos y las pruebas testificales y documentales aportadas por la defensa, siendo imposible la sustracción denunciada, por cuanto se trata de un capital que no tenía la empresa.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.

3. Se describen como Hechos Probados que el acusado Juan Francisco , con ánimo de ilícito beneficio patrimonial, como apoderado de la empresa PROCOMAL DENIA S.L., expidió a partir del año 2007 y hasta agosto de 2009, una gran cantidad de pagarés de la referida empresa, a favor de la empresa DENIA INTEGRALE S.L., de la cual el acusado era socio único, y todo ello sin que los pagarés respondieran a relaciones comerciales entre las mismas. Igualmente realizó varios reintegros en efectivo de las cuentas de la empresa PROCOMAL DENIA S.L. El total perjuicio causado, según tasación y valoración pericial asciende a 662.042'24 €.

El Tribunal para llegar a la conclusión condenatoria valoró convenientemente tanto la prueba de cargo, como la de descargo presentada por la defensa. Empieza con una minuciosa consideración de la alegación del acusado, quien afirmó, en el acto de la vista, ser acreedor de PROCOMAL, pues él financió esta empresa, con el descuento de papel, que efectuaba DENIA INTEGRALE. Explicó que PROCOMAL libraba con papel pelota o papel de colusión, y DENIA INTEGRALE descontaba los pagarés ingresando las sumas obtenidas en las cuentas de PROCOMAL. Sin embargo en instrucción afirmó que en virtud de operaciones cruzadas entre PROCOMAL y DENIA INTEGRALE existieron disposiciones, ingresos, y pagarés, cuyo saldo, mutuamente aceptado por todas las partes y previo cotejo del contable de la empresa Antonio Manuel Sanabria, dio un saldo deudor a favor de DENIA INTEGRALE a favor de PROCOMAL de unos 140.000 euros.

El Tribunal justifica por qué no le resulta creíble su declaración en el acto de la vista, contradictoria con lo relatado en el sumario. Considera que queda desvirtuada por el relato efectuado por varios testigos:

1. - Un socio de PROCOMAL, que negó la relación comercial entre las dos empresas y que se autorizara la emisión de pagarés, precisando que no necesitaba la empresa PROCOMAL financiación, pues disponía de un préstamo a promotor de 1.7090.000 euros, y un préstamo personal que él hizo a la empresa de 343.000 euros.

2. - El administrador de PROCOMAL corroboró lo relatado por el socio, y precisó que los bancos le alertaron de que las cuentas no cuadraban, sin que el acusado le diera explicación alguna, no dándose cuenta del peloteo de los pagarés.

3. - Por su parte el coordinador de oficios de PROCOMAL manifestó que no le constaba que hubiera proveedores sin cobrar.

El Tribunal además valoró la documental y las tres periciales que obran en la causa, una del perito judicial nombrado y las otras dos de cada una de las partes. En este punto, nos remitimos a la explicación que hemos dado en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución, sobre la valoración que de la misma efectuó el Tribunal.

El Tribunal por tanto valoró la pericial realizada a instancia de la defensa del acusado y la declaración de un testigo, que había sido administrativo de la empresa, que afirmó que las dos empresas tenían relaciones comerciales y que se cruzaban pagarés. Afirmando que la deuda originaria era de DENIA INTEGRALE. Y motivó convenientemente por qué se apartó de su contenido.

Por tanto no es posible compartir la denuncia del recurrente sobre la ausencia de valoración de la testifical de parte.

El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

A) En el motivo segundo alega el recurrente infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Incide en afirmar la insuficiencia de la prueba practicada para acreditar la existencia de la cantidad supuestamente defraudada, y para negar que no hubiera efectuado entregas de dinero a la empresa denunciante.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

3. Tal y como hemos ido analizando en los diversos Fundamentos de Derecho de la presente resolución, al hilo de las diferentes cuestiones planteadas en los motivos del recurso, podemos concluir que se dispuso de prueba de cargo suficiente para la condena, pues la testifical del socio, del administrador, y del coordinador de oficios, junto a la documental y la pericial practicada, especialmente la realizada por el perito judicial, demuestran la realidad de las apropiaciones realizadas por el recurrente de los fondos que tenía PROCOMAL, aprovechando su condición de apoderado de la misma, sin que conste autorización o consentimiento por parte del titular.

Ciertamente puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. Sólo una conclusión arbitraria e irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador. La Sala de Instancia ha explicado de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas pruebas, y por qué rechaza la versión del acusado que resulta carente de la más mínima acreditación.

El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

A) En el tercer motivo del recurso alega el recurrente infracción de ley de los arts. 849.1 y 2 LECrim .

Considera que de la documental presentada obrante en autos, los informes fiscales de la empresa PROCOMAL, se demuestra que ambas empresas tuvieron relaciones comerciales, siendo que existió "peloteo" entre las empresas. Por más que los denunciantes afirmaran falsamente desconocerlo.

Por otra parte cita las contradicciones de las periciales presentadas.

2. En cuanto al error en la apreciación de la prueba, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Respecto al error "facti", lo cierto es que, el primero de los requisitos que exige el art. 849.2 LECrim ., es que el error que se denuncia resulte de un documento. Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

3. Aquí, de nuevo, el recurrente se limita a mostrar su discrepancia con la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia del conjunto probatorio del que dispuso, por lo que no resulta posible entender demostrado sobre tales bases un error al establecer los hechos probados, en tanto que no se designa un documento de cuyo particular, sin que existan otras pruebas, resulte tal error de forma incontrovertible.

   Recordemos que el Tribunal desarrolla una extensa valoración de las tres periciales y motiva convenientemente por qué opta por las conclusiones que alcanza el perito judicial, y el perito de la acusación particular, frente a las conclusiones incompletas e insuficientes que aporta el informe elaborado a instancias de la defensa. Nos remitimos al desarrollo que hemos elaborado en los distintos Razonamientos Jurídicos de la presente resolución.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 884.3 º y 885.1º LECrim .).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: