ATS 1296/2016, 14 de Julio de 2016
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:8921A |
| Número de Recurso | 928/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1296/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª) dictó Sentencia el 6 de abril de 2016, en el Rollo de Sala nº 1261/2015 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 625/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Móstoles, en la que se condenó a Carlos Francisco como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª María Alicia Hernández Villa, en nombre y representación de Carlos Francisco , alegando como único motivo infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida del subtipo atenuado del artículo 368.2 CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada Dña. Ana Maria Ferrer Garcia.
ÚNICO.-
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El único motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del apartado 2 del artículo 368 CP .
Se denuncia la inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 CP , considerando que procede su apreciación atendiendo a que su intervención se ciñe a una intermediación entre el vendedor de la droga y el comprador.
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Respecto al artículo 368.2 mencionado es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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En el presente caso relatan los hechos probados, en esencia, que el acusado, previo concierto con una tercera persona, que no ha sido juzgada ni acusada en esta causa, de quién conocía que se dedicaba a la venta ilícita de drogas tóxicas, puso en relación a Basilio con dicho vendedor. A este fin, previo contacto telefónico en el que indicó al vendedor la cantidad de droga que el comprador deseaba adquirir, 100 gramos de cocaína, acompañó a este último al domicilio del vendedor, donde los tres se encontraron y donde se realizó la transacción. El vendedor entregó una cápsula con 100 gramos de una sustancia blanca a Basilio , que contenía un 59,6% de cocaína; a cambio el comprador pagó tres mil euros, cantidad que portaba en metálico, y que instantes antes había completado extrayendo setecientos euros en efectivo de una entidad bancaria, habiéndole acompañado a realizar esta gestión el acusado. Éste recibió del vendedor al menos 25 euros por su intermediación; no siendo la primera vez que realizaba esta tarea mediadora.
Como señala la Sala de instancia por la cantidad de droga incautada no puede hablarse de escasa entidad, se trata de más de 50 gramos de cocaína pura; y en cuanto a las circunstancias alegadas ninguna es relevante para atenuar la culpabilidad. El acusado sabía que estaba colaborando a realizar una transacción de cocaína, y conocía la cantidad de droga y el importe que se iba a pagar por ella; lo había concretado previamente por vía telefónica con el vendedor, y había acompañado al comprador a la entidad bancaria para conseguir el efectivo suficiente. La dinámica de la operación detectada, la fluida comunicación telefónica y el acceso al domicilio del vendedor permiten inferir de una manera lógica que dicha tarea se realizara con más frecuencia.
En definitiva, entendemos que el subtipo atenuado no es de aplicación, puesto que no concurren los requisitos exigidos para ello; el acusado actuó de consuno con el vendedor de la droga, contribuyendo de manera efectiva a la venta de una cantidad importante de cocaína.
Por dichas razones, se ha de inadmitir el recurso al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
