STS 749/2016, 16 de Septiembre de 2016

Con fecha 10 de junio de 2013 el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que desestimando la demanda interpuesta por URALITA, S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Carlos , debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones en su contra formuladas, confirmándose la resolución del INSS que impone a Uralita, S.A. el recargo de prestaciones del 50% en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador demandado.»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1°.- El trabajador D. Carlos , prestó servicios en la empresa Juan Trullols como operario de fabricación de piezas de carpintería, desde 12.9.45 hasta 19.5.51 estando desplazo en el centro de trabajo que la empresa Uralita, S.A. tenía en la localidad de Cerdanyola.

2°.- El Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball emitió informe el 12.5.2010 que determina que Uralita empezó su actividad de fabricación de material de fibrocemento con amianto en 1910 en su centro de trabajo de Cerdanyola y acabó esta actividad en 1997, por lo que durante este periodo los trabajadores han estado sometidos a trabajos con amianto, constando que los mismos han sufrido enfermedades profesionales relacionadas con el amianto, tanto de tipo no neoplásico como neoplásico, incluso trabajadores que no han trabajado directamente con amianto pero habiendo estado expuestos a fibras de amianto presentes en la empresa.

3°.- Por Sentencia de 3.11.2009 del Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona , D. Carlos fue declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, por asbestosis con alteración ventilatoria moderada que provoca disnea a moderados esfuerzos, siendo confirmada por otra del T.S.J.S. de Catalunya de 12.9.2011.

4°.- La Inspección de Trabajo emitió informe en fecha 25.11.2010 sobre la existencia de infracción de la normativa de Seguridad Social por Uralita, S.A. y su responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por D. Carlos y se proponía para dicha empresa como responsable directa de las condiciones de seguridad y salud en el centro de trabajo de Cerdanyola en que la empresa Trullols realizaba los trabajos contratados, un recargo del 50% en todas las prestaciones que se satisfagan como consecuencia de la enfermedad profesional.

5°.- Por Resolución del INSS de 5.4.2011, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional contraída por D. Carlos , declarándose el incremento de las prestaciones en un 50% con cargo a la empresa Uralita, S.A. responsable del accidente.

6°.- Formulada la preceptiva reclamación previa, fue desestimada por Resolución definitiva de 5.7.2011.

7°.- Por Sentencia de 27.10.2011 del Juzgado de lo Social n° 3 de Sabadell , se condenó a Uralita, S.A. a abonar al trabajador la cantidad de 69.983,60.- € en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por la enfermedad profesional, siendo confirmada por otra de 24.1.2013 del T.S.J. de Catalunya.

Interpuesto recurso de suplicación contra la referida sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: « Que debemos desestimar, como lo hacemos, el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil URALITA, S.A., frente a la sentencia de fecha 10 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona en fecha 10 de junio de 2013 en autos 697/2011 y, en consecuencia debemos confirmar como lo hacemos la resolución impugnada. Firme que sea la presente resolución procédase a ingresar en el Tesoro Público el depósito realizado, y manténgase el aseguramiento, si lo hubiere, hasta que la empresa decida cumplir voluntariamente con la condena, o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva por el Juzgado realizar el mismo. Se condena a la empresa URALITA S.A. a que abone al actor en concepto de costas por la intervención de su letrado en este juicio, la cantidad de 1000 euros.»

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de URALITA, SA., el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, de 20 de enero de 2010, recurso nº 1826/09, respecto al primer motivo del recurso, y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, de 2 de diciembre de 2013, recurso nº 1528/13, respecto al segundo motivo del recurso. Alega, respecto al primer motivo, que se trata de determinar si existe nexo causal adecuado y suficiente, entre la enfermedad profesional que padece el actor, y los incumplimientos señalados en la sentencia. Respecto al segundo motivo, alega que se trata de examinar la fecha de efectos del recargo en prestaciones, que debe ser de tres meses anteriores a la resolución del recargo en prestaciones. Alega infracción legal por interpretación errónea y falta de aplicación del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la Orden de 31 de enero de 1940, Orden de 7 de marzo de 1941 y Decreto 2114, de 13 de abril de 1961.

Por providencia de esta Sala de fecha 28 de septiembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formulara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el 13 de septiembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1. La sentencia impugnada en el presente recurso de casación unificadora, dictada el 22 de enero de 2015 por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña (R. 5377/2014 ), confirma la dictada en instancia, desestima así el recurso de suplicación formulado por la empresa URALITA, SA y, en definitiva, mantiene la resolución del INSS de fecha 5 de abril de 2011 (hecho probado 5º) que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional ("por asbestosis con alteración ventilatoria moderada que provoca disnea a moderados esfuerzos": hecho probado 3º) contraída por D. Carlos , declarando igualmente el incremento en un 50% de las prestaciones (en principio, la de incapacidad permanente total reconocida a dicho trabajador por sendas sentencias del Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona de 3 de noviembre de 2009 y de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 12 de septiembre de 2011 que confirmó aquella: hecho probado 3º), y con cargo a la referida empresa, según consta de modo literal en el ordinal 5º de la misma declaración de hechos probados, "responsable del accidente" [sic].

El beneficiario prestó servicios en la empresa "Juan Trullols", como operario de fabricación de piezas de carpintería, desde el 12 de septiembre de 1945 hasta el 19 de mayo de 1951, estando desplazado en el centro de trabajo que Uralita, SA tenía en la localidad de Cerdanyola (hecho probado 1º). La sentencia de instancia entiende probado que hubo un incumplimiento de las normas en materia de prevención de riesgos derivados del amianto, tanto generales como específicos, y la Sala de Cataluña, compartiendo dicho criterio, califica como "enfermedad profesional" la dolencia del trabajador por su exposición por inhalación al asbesto durante más de cuatro años y declara responsable del recargo a Uralita, SA, desestimando también la pretensión de dicha empresa, consistente en que "para el caso de que se confirmara el recargo se solicita que la fecha de efectos deba ser desde la solicitud ["en la prestación de jubilación (sic) correspondiente a Carlos ": alegación de derecho 2ª de la demanda] de acuerdo con lo establecido en el art. 43 de la LGSS ", con el exclusivo argumento, trasunto de un precedente de la propia Sala de suplicación (STSJ Cataluña 24-2-2014, R. 4492/13 ) de que "una vez que se impone el recargo sus efectos económicos se extienden en la misma amplitud que el de las distintas prestaciones de seguridad social que se puedan ir devengando desde el momento en que se produce el hecho que genera la enfermedad o el accidente".

2. La empresa condenada en las presentes actuaciones, Uralita, SA, recurre en casación unificadora articulando dos motivos amparados implícitamente en el art. 207.e) LRJS .

   El primero denuncia la interpretación errónea y falta de aplicación del art. 123 de la LGSS en relación con los arts. 19, 20, 46, 86.1 y 6 de la Orden de 31 de enero de 1949, art. 4 de la Orden de 7 de marzo de 1941 y el Decreto 2114, de 13 de abril, de 1961, sosteniendo, en síntesis, la inexistencia de nexo causal adecuado y suficiente entre la enfermedad del trabajador y los incumplimientos señalados en la sentencia recurrida, y designando como resolución de contraste la sentencia dictada el 20 de enero de 2010 (R. 1826/09) por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, sede de Valladolid.

   El segundo, aunque achaca a la sentencia impugnada falta de fundamentación ("simplemente se limita a copiar una Sentencia dictada por la misma Sala, pero ni tan siquiera se fundamenta su encaje al presente supuesto", se dice), denuncia exclusivamente la interpretación errónea y la falta de aplicación del art. 43 de la LGSS , en relación con sus arts, 123 y 127, considerando, en esencia, que la fecha de efectos, según dice, "debe ser de 3 meses anteriores a la resolución del recargo en prestaciones, resolución esta última en virtud de la cual se genera el derecho al recargo de prestaciones"; este segundo motivo invoca de contraste la sentencia dicta el 2 de diciembre de 2013 (R. 1528/13) por la misma Sala de Valladolid .

3. El recurso ha sido impugnado tanto por el trabajador afectado como por el INSS, solicitando el primero su íntegra desestimación y el segundo, tras admitir la concurrencia de nexo causal entre la lesión y la exposición del trabajador al amianto durante más de 4 años (lo cual, al entender de la Gestora, conduciría al rechazo del primer motivo de casación), según afirma luego en relación al segundo motivo, "que la fecha de efectos en el abono del recargo procedería desde la concesión de la prestación y no solo desde los tres meses anteriores al momento de realizarse la solicitud, como pretende la empresa recurrente".

4. El preceptivo informe del Ministerio Fiscal niega la existencia de contradicción en lo referente al primero motivo de casación y entiende procedente el segundo porque la tesis que propugna, según aduce, "parece ajustarse" a las recientes sentencias de esta Sala IV del TS de 12 de noviembre de 2013 y 23 de marzo y 14 de abril de 2015 ( RR. 3117/12 , 2057/14 y 962/14 ) y, por tanto, "los efectos del recargo debieran retrotraerse a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud ante el INSS".

Con independencia de que la respuesta de la sentencia impugnada sobre la relación causa/efecto entre el trabajo desarrollado por el beneficiario en los años que lo desempeñó en el centro de Cerdanyola y la lesión que a la postre determinó el reconocimiento de su incapacidad permanente total parezca resultar claramente coincidente con la reiterada doctrina de esta Sala, representada, entre otras muchas, por nuestras sentencias de 18-5-2011 (R. 2621/10 ) y 16- 1-2012 (R. 4142/10), en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones , y en las de 24 y 30-1-2012 ( RR: 813/2011 y 1607/11 ), 1 y 14-2-2012 ( RR. 1655/11 y 2082/11 ), y 18-4-2012 (R. 1651/11 ), sobre reclamación de daños y perjuicios, lo cierto es que el primer motivo del recurso debe desestimarse por falta de contradicción entre las resoluciones judiciales sometidas ahora al juicio de identidad, tal como postula el Ministerio Público.

En efecto, la sentencia de contraste (TSJ Castilla y León/Valladolid 20-1-2010, R. 1826/09 ) desestima la demanda sobre recargo de prestaciones interpuesta por los herederos de un trabajador que había prestado servicios en la fábrica de Uralita en Valladolid entre los años 1969 y 1984, con la categoría de conductor 1ª. El 4 de octubre de 2012, dicho trabajador falleció a consecuencia de mesotelioma pleural izquierdo derivado de la inhalación de fibras de amianto. Pese a la muy matizada aceptación de diversos elementos fácticos propuestos en el recurso de suplicación de los beneficiarios de las prestaciones debatidas, la Sala de Valladolid, tras destacar la irrelevancia de dichos elementos, descartar la responsabilidad empresarial, tanto por la ausencia de cualquier dato sobre la exposición del causante a las fibras de amianto como por la actividad concreta que éste desempeñaba en el centro de trabajo en el que estaba destinado; la Sala se apoya además en las calificaciones ("buena" o "muy buena") que el extinto INP efectuó sobre la actuación preventiva empresarial en aquellas instalaciones y la de su equipo médico en los años 1967, 1969 y 1974, así como en la comprobación de los niveles de contaminación, que resultaron considerablemente inferiores a los señalados en el Decreto de 30/11/1961, y en la existencia permanente de mascarillas en la empresa o en la efectiva realización de los oportunos controles médicos, con resultado satisfactorio, que aunque no se efectuasen semestralmente, sino una vez al año, tampoco permitían establecer el necesario nexo causal, máxime cuando, según se afirma, el mesotelioma no se detecta por radiologías o por las otras pruebas efectuadas en los reconocimientos.

Por el contrario, la sentencia ahora recurrida, referida a un trabajador que, además de desempeñar funciones (operario de fabricación de piezas de carpintería) muy diferentes a las de un conductor 1ª en la de contraste, prestó servicios en un centro de trabajo distinto (Cerdanyola) al de la resolución referencial (Valladolid) y que, como esta Sala conoce de ciencia propia por nuestras precitadas resoluciones, ha dado lugar a múltiples pronunciamientos de la Sala de Cataluña que han reconocido la frecuente contaminación por asbesto de muchos de sus empleados.

1. En la sentencia referencial propuesta para el segundo motivo (TSJ Castilla y León/Valladolid 2-12-2013, R. 1528/13 ), tal como implícitamente admiten los escritos de impugnación del INSS y del beneficiario recurrido y de forma explícita el Ministerio Fiscal en su informe, sí concurren los elementos de identidad que exige el art. 219 de la LRJS para entender existente el requisito de la contradicción. Se dictó en un procedimiento instando también por la misma empresa hoy recurrente, impugnando igualmente la imposición de un recargo en las prestaciones (ahora de muerte y supervivencia) por falta de medidas de seguridad, que causaron el fallecimiento del causante debido a enfermedad profesional. Pese a tales sustanciales coincidencias, la sentencia referencial, a diferencia de la hoy recurrida, acoge favorablemente el recurso empresarial, que denunciaba, como aquí, la infracción del art. 43.1 de la LGSS/1994 , y aplica el plazo trimestral de prescripción establecido en dicho precepto al estimar que los efectos del recargo no pueden imponerse con una retroactividad más allá de esos tres meses desde que la viuda del trabajador formuló la correspondiente solicitud, argumentando que es la naturaleza esencialmente prestacional del recargo lo que determina la aplicación de esa norma.

Además, la contradicción se produce "a fortiori" porque, pese a que en el sentencia referencial se trataba de prestaciones imprescriptibles ( art. 178 LGSS/1994 ) de muerte y supervivencia, mientras que la recurrida versa sobre una prestación, la incapacidad permanente total, no excepcionada de tal efecto general en su reconocimiento, aquella primera sentencia también se sustenta en el mismo precepto (el art. 43. LGSS/1994 , idéntico al hoy vigente art. 53.1 del nuevo texto refundido aprobado por RD Legislativo 8/2015 ), precisamente, para aceptar la prescripción de las mensualidades anteriores en tres meses a la fecha de su solicitud.

2. Este segundo motivo debe ser matizado o parcialmente acogido porque, con independencia de la ausencia de motivación específica y suficiente en la sentencia recurrida respecto al complejo problema ahora analizado, tal como denuncia el propio recurso, aunque sin emplear para ello el cauce que le brinda el art. 207.c) LRJS , y sin siquiera invocar cualquier tipo de indefensión, como esta Sala ha decidido en varios recursos de casación unificadora deliberados el mismo día de hoy, (RR. 3346/15, 3272/15, 3770/15 y 1671/15), al recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del art. 123.1 de la LGSS/1994 , le resulta aplicable el plazo de prescripción de cinco años y también la retroacción de tres meses prevista en el art. 43.1 de esta última norma, aun cuando en algún supuesto no existiera solicitud expresa del interesado al respecto, en cuyo caso esa retroacción se producirá desde la fecha de inicio del expediente administrativo tendente al reconocimiento del recargo y de la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, siempre, claro está, que la pertinente resolución declare uno y otra.

3. Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Así lo puso de relieve el Pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (R. 2057/2014 ) en la que señalamos lo siguiente: "tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 -; ... SG 17/07/13 -rcud 1023/12- ; 19/07/13 -rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-)." La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que disciplinan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal.

4. Por otra parte, también hemos afirmado, porque así se desprende del art. 123 LGSS , que el recargo va unido de manera inseparable a una prestación de Seguridad Social causada por contingencias profesionales, pero resulta igualmente claro que el recargo en sí puede tener vida propia, aunque sólo sea porque cabe que la acción tendente a su reconocimiento resulte afectada de prescripción por el transcurso de cinco años ( SSTS 19-7-2013, R. 2730/12 , 12-11-2013, R. 3117/12 , y 18-12-2015, de Pleno, R. 2720/14 ). La primera de las precitadas resoluciones estableció: "de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo "en relación con el caso de que se trate". El número 3 del precepto citado añade que "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza" .

5. La declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, inmodificada en suplicación y transcrita en su integridad en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, sólo constata (h.p. 4º) que "la Inspección de Trabajo emitió informe en fecha 25-11-2010 sobre la existencia de infracción" en materia de seguridad y salud laboral y que (h.p.5º) "por Resolución del INSS de 5-4-2011, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional contraída" por el beneficiario, datos ambos de los que cabe concluir, no solo que no existe una petición expresa del propio trabajador tendente a lograr la declaración de responsabilidad empresarial, sino, sobre todo, que la iniciativa al respecto la tomó, precisamente el día 25-11-2010, la Inspección de Trabajo y, por ello, los efectos temporales del recargo a costa de la empresa han de retrotraerse a los tres meses anteriores a dicha fecha, esto es, al 25-8-2010, data ésta en la que, desde luego, el propio trabajador ya tenía interesado el reconocimiento de la prestación de IPT derivada de enfermedad profesional por asbestosis que, a la postre, le concedió la sentencia del TSJ de Cataluña del 12-9-2011 al confirmar en tal sentido la dicta el 3-11-2009 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, según se desprende sin duda del hecho probado 3º.

6. Todo lo anteriormente razonado conduce, como adelantamos, a la estimación parcial del recurso y, a diferencia de lo que debe suceder cuando es el propio beneficiario el que insta el recargo muchos años después de venir percibiendo la prestación (caso resuelto en el R. 3272/15), resolviendo en suplicación, a limitar a tres meses la retroacción de los efectos del recargo de la prestación, contados desde la iniciación del expediente administrativo que lo reconoció, y como quiera que -insistimos- en el supuesto de autos consta: a) que la iniciativa del recargo sólo partió de la Inspección de Trabajo el 25 de noviembre de 2010 (H.P. 4º); b) que la resolución del INSS que declaró la responsabilidad empresarial y el consecuente incremento prestacional del 50% está fechada el 5 de abril de 2011 (H.P. 5º); y c) que la prestación base (la IPT por contingencia profesional) fue reconocida de manera definitiva por la STSJ de Cataluña de 12 de septiembre de 2011 (H.P. 3º), los efectos del recargo han de retrotraerse al 25-8-2010.

En consecuencia, en sentido concordante con lo resuelto en los citados recursos deliberados por esta Sala el mismo día, procede, visto el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, estimar en parte el recurso y resolver en el mismo sentido el debate suscitado en suplicación, declarando que los efectos del recargo deberán imponerse con una retroactividad de tres meses a contar desde la fecha de iniciación del expediente administrativo que a la postre lo reconoció, esto es, desde el 25-8-2010. Sin costas ( art. 235.1 LRJS ).