STS 2155/2016, 4 de Octubre de 2016

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Islas Baleares -Palma de Mallorca-, se han seguido los recursos contencioso- administrativos número 400/2011 y 437/2011 (acumulados), a instancia de D. Ceferino , D. Eugenio , D. Gabriel , D. Ismael , D.ª Marisa , D. Marcial y D. Pablo , todos ellos representados por la procuradora D.ª Luisa Adrover Thomás y asistidos del letrado D. Pablo Mir Capellá, contra:

" 1.- El acuerdo del Consejo Ejecutivo del Consejo Insular de Mallorca, de fecha 23 de marzo de 2011, por el que se resuelve desestimar el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, adoptado en sesión de día 24 de septiembre de 2010, mediante el cual se aprobó definitivamente el expediente relativo a la modificación puntual del Plan General de Ordenación de Urbana del municipio de Llucmajor relativa a la recalificación de la zona deportiva privada en zonas de equipamiento público del Sector III/B 'Puig de Ros', con sujeción a determinadas prescripciones y

2. - El acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, en sesión celebrada el día 25 de marzo de 2011, por el que decide estimar el requerimiento de anulación efectuado por parte del Ayuntamiento de Llucmajor previsto en el artículo 44 de la Ley 29/1988, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dirigido contra el contenido de la prescripción relativa al establecimiento de una tipología aislada con unas separaciones en todos los umbrales de 4,00 metros para la calificación de equipamiento docente EQ-08-06, fijada junto con otras dos en el acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, adoptado en sesión de día 24 de septiembre de 2010, mediante el cual se aprobó definitivamente el expediente relativo a la modificación puntual del Plan General de Ordenación de Urbana del municipio de Llucmajor relativa a la recalificación de la zona deportiva privada en zonas de equipamiento público del Sector III/B 'Puig de Ros'. Como consecuencia de la estimación del requerimiento expresado en el apartado anterior, queda suprimida la mencionada prescripción, incorporada en el acuerdo de aprobación definitiva de la modificación, publicado en el BOIB nº. 147, de 12-10-2010 ".

Ha sido parte demandada el CONSEJO INSULAR DE MALLORCA representado por la procuradora D.ª M.ª Luisa Vidal Ferrer asistida del letrado D. Critófol Barceló, siendo parte codemandada el AYUNTAMIENTO DE LLUCMAJOR representado por el procurador D. José A. Cabot Llambias y asistido del letrado D. Gabriel Cortés Cortes y la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ILLES BALEARS representada y defendida por su Abogado.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares dictó Sentencia número 319, con fecha 6 de mayo de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

1º) Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo.

2º) Que declaramos CONFORME AL ORDENAMIENTO JURÍDICO el acuerdo del Consejo Ejecutivo del Consejo Insular de Mallorca, de fecha 23 de marzo de 2011, por el que se resuelve desestimar el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, adoptado en sesión de día 24 de septiembre de 2010, mediante el cual se aprobó definitivamente el expediente relativo a la modificación puntual del Plan General de Ordenación de Urbana del municipio de Llucmajor relativa a la recalificación de la zona deportiva privada en zonas de equipamiento público del Sector III/B 'Puig de Ros', con sujeción a determinadas prescripciones, y, en consecuencia, lo CONFIRMAMOS.

3º) Que declaramos DISCONFORME AL ORDENAMIENTO JURÍDICO el acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, en sesión celebrada el día 25 de marzo de 2011, por el que decide estimar el requerimiento de anulación efectuado por parte del Ayuntamiento de Llucmajor, dirigido contra el contenido de la prescripción relativa al establecimiento de una tipología aislada con unas separaciones en todos los umbrales de 4,00 metros para la calificación de equipamiento docente EQ-08-06, fijada junto con otras dos en el acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, adoptado en sesión de día 24 de septiembre de 2010, y con ello a la supresión de la mencionada prescripción, incorporada en el acuerdo de aprobación definitiva de la modificación, publicado en el BOIB nº. 147, de 12-10-2010. Acuerdo, el de 25 de marzo de 2011, que declaramos NULO.

4º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales

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Contra dicha Sentencia se preparan, por las representaciones procesales del Ajuntament de Llucmajor, del Consell Insular de Mallorca y de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears , primero ante la Sala " a quo ", y se interponen, después ante esta Sala, recursos de casación.

Mediante diligencia de ordenación dictada el día 3 de septiembre de 2015 se tuvo por personado y parte, en calidad de recurrido al procurador D. Jacobo Gandarillas Martos, en nombre y representación de D. Ceferino y otros ( no consta unido escrito).

Mediante providencia de esta Sala de 15 de octubre de 2015, se acordó declarar la admisión de los recursos de casación interpuestos, al tiempo que se ordenó en dicha resolución la remisión de actuaciones a la Sección Quinta conforme a las reglas de reparto.

Por diligencia de ordenación de 4 de noviembre de 2015, se acordó hacer entrega de copia de los escritos de interposición de los recursos al Procurador Sr. Gandarrillas Martos, a fin de que en el plazo de treinta días pudiera formular su escrito de oposición. Siendo evacuado el referido trámite mediante escrito presentado el 22 de diciembre de 2015, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, en virtud de resolución de 8 de enero de 2016.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fué dictada providencia el 1 de julio de 2016, fijando a tal fin el día 20 de septiembre de 2016, en cuya fecha ha tenido lugar.

Se impugna en éste recurso de casación nº 2187/2015 la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó en fecha 6 de mayo de 2015, en los recursos nº 400/2011 y nº 437/2011 -acumulados- interpuesto por D. Ceferino y otros contra:

1. - El acuerdo del Consejo Ejecutivo del Consejo Insular de Mallorca, de fecha 23 de marzo de 2011, por el que se resuelve desestimar el recurso de alzada interpuesto contra el previo acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, adoptado en sesión de día 24 de septiembre de 2010, mediante el cual se aprobó definitivamente el expediente relativo a la modificación puntual del Plan General de Ordenación de Urbana del municipio de Llucmajor relativa a la calificación de la zona deportiva privada en zonas de equipamiento público del Sector III/B 'Puig de Ros', con sujeción a determinadas prescripciones, y

2. - El acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, adoptado en sesión celebrada el día 25 de marzo de 2011, por el que decide estimar el requerimiento de anulación efectuado por parte del Ayuntamiento de Llucmajor de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ley 29/1988, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dirigido contra el contenido de la prescripción relativa al establecimiento de una tipología aislada con unas separaciones en todos los umbrales de 4,00 metros para la calificación de equipamiento docente EQ-08-06, fijada junto con otras dos en el acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, adoptado en sesión de 24 de septiembre, mediante el cual se aprobó definitivamente el expediente relativo a la modificación puntual del P.G.O.U del municipio de Llucmajor relativa a la recalificación de la zona deportiva privada en zonas de equipamiento público del Sector III/B 'Puig de Ros'.

Como consecuencia de la estimación del requerimiento expresado en el apartado anterior, quedó suprimida -del contenido del aludido acuerdo- la mencionada prescripción, que dejó de formar parte del acuerdo de aprobación definitiva de la modificación, publicado en el BOIB nº. 147, de 12-10-2010.

La referida sentencia declaró conforme al Ordenamiento Jurídico el primero de los acuerdos recurridos, ésto es, el que desestima el recurso de alzada formulado por los recurrentes y confirma la aprobación definitiva de la Modificación Puntual del PGOU de Llucmayor, en lo que se refiere a la recalificación de una zona deportiva privada en zonas de equipamiento público en el citado Sector III-B "Puig de Ros". Y lo declaró conforme a derecho por entender, en esencia, que en la recalificación de los terrenos no existe la reserva de dispensación denunciada en la demanda.

La Sala de instancia estima por el contrario el segundo de los acuerdos recurridos, esto es el de 25 de marzo de 2011 de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, por el que se decide estimar el requerimiento de anulación efectuado por parte del Ayuntamiento de Llucmajor previsto en el artículo 44 de ésta Jurisdicción, por entender que la falta de indicación de tipología y la no exigencia de retranqueo, para la EQ-08-06 constituye decisión disconforme a derecho y que comporta la nulidad de la supresión, por las siguientes razones que constan en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida:

1ª) El control de las potestades discrecionales debe iniciarse con el examen de la motivación de la decisión. En nuestro caso, en la Memoria de la Modificación, redactada por el Ayuntamiento, se guarda absoluto silencio sobre las razones por las que para el EQ-08-06 se omite mención a tipología o distancias de retranqueo, a diferencia de la EQ-08-05 que sí lo especificaba en iguales términos que la zonificación colindante: tipología aislada y retranqueo de 4 m.

La inicial fijación de tipología y retranqueos en trámite de aprobación definitiva y por vía de prescripción, tenía su lógica explicación en la necesidad de cubrir de este modo un "vacío" en la regulación de tales parámetros, que aparecían en blanco, como si obedeciese a la necesidad de enmendar un error u olvido.

La integración de estos huecos se realizó de la forma más coherente: conforme a lo indicado en la normativa del Plan General -citada en este punto en la Memoria de la Modificación- "que establece el principio general de que para los suelos destinados a equipamientos públicos, los parámetros como los que aquí nos ocupan serán " coincidentes con los de la zonificación circundante" y como para el EQ-08-05 colindante sí se especificó tipología constructiva aislada y retranqueo de 4 metros, se trasladó la misma para cubrir las omisiones de la ficha de la EQ-08- 06".

Es con posterioridad a la aprobación definitiva, y concretamente en trámite de impugnación por el Ayuntamiento de la prescripción impuesta por el Consejo Insular, cuando la administración municipal indica que no es un error u omisión y explica por primera vez las razones por las que justifica que para las construcciones a ejecutar en la EQ-08-06 no haya distancias mínimas de retranqueo. Esta explicación se resume en que los parámetros edificatorios fijados en la Modificación son aquellos que responden al objetivo de dar satisfacción a las necesidades del equipamiento docente a implantar en aquel terreno y que, conforme el proyecto redactado por el Institut d'Infraestructures i Serveis Educatius i Culturals (IBISEC), se precisaba de la supresión de retranqueos. Se complementa esta explicación con informe de los redactores del proyecto de construcción del colegio que justificaban la supresión de retranqueos perimetrales como consecuencia derivada de la distribución de las aulas (todas han de dar la sur, son 12, por tanto 87,30 metros de fachada en una parcela de 89,50 m. Se añadía el argumento que la parcela sólo tenía 8.109 m2. Es decir, con este proyecto no podían respetarse los linderos.

Sobre los citados argumentos técnicos del Ayuntamiento, luego entraremos, pero aquí importa destacar lo siguiente: el PGOU de Llucmajor (planeamiento. Capítulo III, Título II. "Art. 52 sistema general de equipamientos comunitarios) establece para dichos equipamientos como regla general que " los demás parámetros de la edificación (como aquí el de retranqueo) se regirán por los propios de la zona contigua" . No parece que haya de ser objeto de discusión que esta regla general -mantenimiento de los retranqueos de la zona contigua- pueda alterarse de forma motivada para determinadas zonas, pero siempre en base a una motivación de orden urbanístico y, repetimos, en la Memoria no se introdujo motivación alguna para suprimir para el EQ-08-06 el parámetro propio de la zona contigua (4 m). O peor aún, en la Memoria (pag. 10) se citó esta regla general o previsión (" resto de parámetros coincidentes con la zonificación circundante") que luego se incumpliría sin explicación alguna en la ficha de la EQ- 08-06.

En definitiva, el ejercicio de la potestad discrecional en referencia a los parámetros de tipología y linderos, ya nace con un déficit de motivación. O incluso con abierta contradicción entre la Memoria y la disposición.

2ª) Si ya entramos en la motivación expuesta fuera de la Memoria y con ocasión de la impugnación de la prescripción, advertimos que muchos de los argumentos son inconsistentes. Concretamente, la explicación de que los redactores del proyecto de construcción del colegio justifican la supresión de retranqueos perimetrales como consecuencia derivada de la distribución de las aulas (todas han de dar la sur, son 12, por tanto 87,30 metros de fachada en una parcela de 89,50 m), no sirve como excusa, porque el edificio podría haberse extendido hacia el lindero este (c/ DIRECCION000 ), en el que hay un espacio desocupado de más 55 metros de distancia entre el edificio y la C/ DIRECCION000 . Espacio que forma parte de la EQ-08-06 y que se dejó desocupado precisamente como remanente en previsión de que el colegio pudiera ser ampliado en el futuro hacia el este (así se desprende del informe pericial pag. 38/40).

En definitiva, "la excusa de que la distribución de aulas obliga a no respetar retranqueos en uno de sus lados, sólo se entiende desde la perspectiva de lo que es evidente: es el proyecto concreto del colegio y su posterior construcción, lo que impide respetar el retranqueo de 4 m para el lindero oeste. Si se hubiera actuado con el orden lógico de las cosas, una Modificación puntual con previsión de retranqueos de 4 m en sus linderos, no compromete el uso docente previsto porque sin dificultad puede proyectarse un edificio con distinta configuración y misma utilidad. Es más, podía ser el mismo pero desplazado 4 metros hacia el este, por donde hay espacio vacante".

"Lo mismo con respecto a la justificación derivada de la supuesta insuficiencia de la superficie (la administración alega que la parcela tiene 8.109 m2 y por normativa del Ministerio de Educación se precisan 8.100 para el Colegio, lo que obliga a eliminar los retranqueos). Nuevamente es justificación inconsistente pues la superficie de la EQ-08-06 es de 13.188 m2, no de 8.109 m2". No hay otra parcela que la catastral NUM000 que comprende la totalidad de la EQ-08-06. En definitiva, no se entiende el argumento de la administración como no sea el ya reiterado: el proyecto de obra sólo utilizó 8.109 m2 de los 13.188 m2 disponibles y ahora se justifica la necesidad de no respetar retranqueos porque la utilización de tan solo 8.109 m2 lo impide. Pero la pregunta es porqué no se hizo un proyecto que tomase una superficie mayor, plenamente disponible, respetando el retranqueo oeste. Nuevamente se pretende que sea el planeamiento el que ceda al servicio de la obra ilegalmente proyectada y ejecutada.

En el Convenio de colaboración entre el la CAIB y el Ayuntamiento de Llucmajor, (folio 136 del expte. admvo. Lligall I) nada se precisa sobre la supuesta limitación de superficie a 8.109 m2.

3ª) El mantenimiento de los retranqueos de 4 m. propios del entorno para el equipamiento deportivo colindante EQ-08-05 -situado en la misma manzana-, priva de justificación racional a la supresión para la zona vecina EQ-08-06. No se advierte otra justificación que la ya apuntada y relacionada con la previa edificación del colegio sin retranqueos en su lindero oeste.

"Esta equivocada subordinación del planeamiento al proyecto ejecutado constituye la línea argumental del peritaje judicial cuyas conclusiones deben rechazarse. El perito afirma que " la modificación puntual del PGOU, ..., es coherente con la tipología del proyecto arquitectónico ", cuando el proceso debe ser al revés: fijar las condiciones urbanísticas racionales a nivel de planeamiento y luego que el proyecto arquitectónico se adapte a las mismas".

La subordinación del Plan al Proyecto ejecutado está también en la motivación del acuerdo de la CIOTUPH aquí impugnado, cuando en el apartado d) se justifica la supresión de retranqueos en la " racionalidad del equipamiento docente previsto" . Aunque, como se ha visto, en propiedad no se trataba de equipamiento docente "previsto", sino "ejecutado".

4ª) Por las administraciones codemandadas se invoca reiteradamente que la construcción del Colegio público era una obra declarada "de especial interés y utilidad municipal", y que atiende a la satisfacción del relevante interés público educativo. Y no se niega, pero ello no justifica que obligue a suprimir el parámetro de retranqueos, porque tales intereses se pueden cumplir igualmente con un proyecto que los respete, como lo respetaría si el mismo se hubiese construido 4 metros más hacia el este. En definitiva, no advertimos que la satisfacción de los intereses públicos educativos sólo se puedan atender no respetando el retranqueo en uno de sus linderos.

Tampoco sirve el argumento de lo convenido entre el Ayuntamiento y la Consejería de Educación, porque en el Convenio de colaboración entre el la CAIB y el Ayuntamiento de Llucmajor, (folio 136 del expte. admvo. Lligall I) nada se dice sobre necesidad de suprimir retranqueos ni que no se pudiesen ocupar los 13.188 m2 de la EQ-08-06.

5ª) Desvirtuado que la finalidad educativa a que se destina el uso del suelo de la EQ-08-06 obligue a alterar el parámetro de retranqueos o separación a linderos y vías públicas, y si se prescinde de lo construido ilegalmente, rápidamente ya se advierte que "la decisión de suprimir la separación a linderos es una decisión urbanística injustificada e incoherente con el propio Plan que se modifica. Pues ya hemos dicho que el PGOU parte de un principio totalmente racional y coherente: la regla general lo es la seguir con los " los propios de la zona contigua" , que es lo que da continuidad y coherencia urbanística a la zona en cuestión".

6ª) En el Fundamento Jurídico Segundo anterior hemos afirmado que la Modificación Puntual del PGOU -en cuanto a la recalificación de zona deportiva privada a equipamientos públicos- no era disconforme a derecho ni incurría en desviación de poder porque años antes y con motivo de la Revisión del PGOU aprobada provisionalmente en 1999 ya se había previsto esta recalificación, lo que evidenciaba que la Modificación de 2010 no se hizo con la desviada intención de legalizar una obra ejecutada, sino como traslación de un criterio del planificador preexistente a la obra.

Pero este mismo argumento ahora revierte en contra de las tesis de las administraciones codemandadas. Concretamente, en el "Plano de Ordenación y Rasantes" (OR-09) de la Revisión del PGOU aprobado provisionalmente el 22.03.1999 se contiene una ficha de parámetros urbanísticos de la misma zona en la que para el equipamiento escolar que nos ocupa fija lo siguiente: "Tipología: aislada"; "Separación de linderos: a alineación oficial (4m) a lateral (4m)".

Es decir, no parece que sea defendible que sólo los parámetros de la Modificación Puntual/2010 respeten los intereses públicos docentes, porque igualmente los respetaba lo previsto en la Revisión/1999. La única diferencia es la evidente: en 1999 se planificaba sin colegio construido y en 2010 a la vista del ya ejecutado.

"En conclusión, advertido que no hay otra razón urbanística para la supresión de los indicados parámetros que la necesidad de salvar el proyecto ya ejecutado, ello no es razón fundada en racionalidad y coherencia urbanística, sino una reserva de dispensación prohibida por el ordenamiento jurídico (art. 57,3º del TRLS/76)".

No puede confundirse la necesidad de que las disposiciones urbanísticas satisfagan el interés general con la insinuación de que, en el caso, el interés general sólo se satisface si se permite una Modificación que evite una demolición parcial de un colegio público, con el quebranto económico y social que ello comporta. La contrariedad a los intereses generales se presenta cuando una obra proyectada y construida al margen del planeamiento entonces vigente, condicione el que se ha de aprobar con posterioridad, alterando los racionales y coherentes parámetros urbanísticos de la zona.

Ya lo indica la sentencia de 26 de julio de 2006 (rec 2393/2003 ): " ... las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal"

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De la simple lectura del fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, transcrito en el anterior fundamento de ésta nuestra, se deduce que la ahora cuestionada en casación versa sobre el acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico de 25 de marzo de 2011, por el que decide estimar el requerimiento de anulación efectuado por parte del Ayuntamiento de Llucmajor, dirigido, según consta en la parte dispositiva de la resolución ahora impugnada, " contra el contenido de la prescripción relativa al establecimiento de una tipología aislada con unas separaciones en todos los umbrales de 4,00 metros para la calificación de equipamiento docente EQ-08-06, fijada junto con otras dos en el acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, adoptado en sesión de día 24 de septiembre de 2010, y con ello a la supresión de la mencionada prescripción, incorporada en el acuerdo de aprobación definitiva de la modificación " puntual del PGOU del citado municipio.

Conviene, pues, no olvidar la cuestión realmente controvertida ya que, como a continuación veremos al examinar los motivos de casación, la cita de preceptos establecida tiene en la mayoría de los supuestos un carácter meramente instrumental o auxiliar para tratar de justificar la procedencia de los recursos de casación interpuestos por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, el Consejo Insular de Mallorca y el Ayuntamiento de Llucmayor. Si bien ésta última Administración incurre en lo que consideramos un mero error de transcripción, pues se alude en sus motivos de casación al artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de ésta Jurisdicción en lugar de al artículo 88.1.d) de la misma Ley , que si figura invocado, en cambio, en el escrito de preparación del recurso como corresponde a su contenido.

Tras la aclaración efectuada en el fundamento anterior, debe decirse que tan sólo se formula al amparo del apartado c) del citado artículo 88 de la Ley de ésta Jurisdicción el primero de los motivos aducidos por el Consell Insular de Mallorca, en el que se denuncia falta de motivación por incongruencia omisiva y por infracción de las normas reguladoras de la sentencia referidas al artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 33.1 y 67 de la citada Ley reguladora de ésta Jurisdicción y 24.1 y 120.3 de la Constitución. Aduce que la respuesta judicial no está suficientemente argumentada en derecho, así como que tampoco se refiere a los extremos suscitados en el debate procesal, haciendo una especial referencia a los folios 13 y 19 del dictamen pericial practicado en las actuaciones, en las que se expresa " que el no retranqueo del Colegio respecto al viario libera una mayor superficie para zona de juegos y pistas deportivas, preservación de una zona de pinar, se obtiene un edifico compacto y óptimo desde el aspecto económico y de su comportamiento energético ".

En el fragmento del fundamento cuarto de la sentencia recurrida, que hemos dejado transcrito en el fundamento segundo de ésta nuestra, puede verse que, en contra de lo que afirma la recurrente, la Sala de instancia sí expone detalladamente las diversas razones por las que llega a la conclusión de que no hay otra razón urbanística para la supresión de los parámetros en cuestión que la necesidad de mantener el Colegio construido, lo que no constituye razón fundada en racionalidad y coherencia urbanística, sino una reserva de dispensación prohibida por el ordenamiento jurídico - artículo 57.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 -. Conclusión a la que llega, tras el examen de la Memoria de la Modificación del Plan impugnado, lo dispuesto en el propio Plan -artículo 52-, el informe pericial, el convenio de colaboración entre la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y el Ayuntamiento de Llucmayor o, en fin, la propia revisión del PGOU aprobada provisionalmente en 1999 cuando todavía no se había producido la construcción del Colegio en cuestión.

Por tanto, no puede afirmarse que la sentencia carezca de motivación, como tampoco incurre en la incongruencia omisiva que asimismo se denuncia, pues si bien es cierto que la sentencia de instancia no da respuesta concreta al referido alegato formulado por la recurrida en relación con el informe pericial, debe entenderse que éste argumento de impugnación queda implícitamente respondido, en sentido desestimatorio, al referirse a la " equivocada subordinación del planeamiento al proyecto ejecutado ", que constituye la línea argumental del peritaje judicial y que la resolución recurrida se encarga de rechazar.

En el primer motivo de casación del Ayuntamiento de Llucmayor y en los segundos de la Comunidad Autónoma y del Consell Insular de Mallorca se denuncia infracción del artículo 71.2 de la Ley reguladora de ésta Jurisdicción , al determinar la Sala de instancia la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición de carácter general en sustitución de los que anulen.

Ciertamente que no es admisible que, con ocasión del control judicial de las disposiciones administrativas, los Tribunales puedan sustituir a la Administración en la toma de decisiones que le corresponde legítimamente a ésta en el ejercicio de las potestades discrecionales que la Ley le otorga, por lo que los órganos judiciales no pueden determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anulen. Pero nada de ésto sucede en el caso que nos ocupa.

En efecto, la sentencia recurrida se ha limitado a declara la nulidad del acuerdo de la Comisión Insular del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico de 25 de marzo de 2011, por el que decide estimar el requerimiento de anulación efectuado por parte del Ayuntamiento de Llucmayor "contra el contenido de la prescripción relativa al establecimiento de una tipología aislada con unas separaciones en todos los umbrales de 4Ž00 metros para la calificación de equipamiento docente EQ-08-06, fijado junto con otros dos en el acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, adoptado en sesión de 24 de septiembre de 2010" mediante el cual se aprobó definitivamente el expediente relativo a la modificación puntual del P.G.O.U de dicha localidad.

Pues bien, sí como consecuencia de la estimación del citado requerimiento, quedó suprimida la mencionada prescripción, que dejó de formar parte del acuerdo de aprobación definitiva de la referida modificación, la declaración de nulidad de la estimación de dicho requerimiento determina que recobre vigencia el anterior acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico de 24 de septiembre de 2010, mediante el cual se aprobó definitivamente el expediente relativo a la modificación puntual del PGOU del referido municipio, con las prescripciones en el mismo establecidas.

Las anteriores consideraciones sirven asimismo para rechazar el motivo sexto del Consell Insular y el quinto del Ayuntamiento, en los que, con cita de las sentencias de éste Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2012 y 30 de enero de 1991 , relativas al principio de autonomía local, se insiste en la existencia de otras posibles soluciones distintas a la adoptada en el acto de aprobación definitiva por parte de la Comisión Insular del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico, cuando lo cierto es que, según se deriva de la sentencia, la modificación introducida a dicho acuerdo fue fruto, como señala la sentencia recurrida, de un control de legalidad, y por tanto dentro del ámbito de su competencia.

En el motivo tercero del Consejo Insular y en el segundo del Ayuntamiento de Llucmayor, se denuncia infracción del artículo 24 de la Constitución y artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que requiere la valoración del dictamen pericial conforme a las reglas de la sana crítica.

Conviene una vez más recordar que ésta Sala tiene reiteradamente declarado, en relación con la invocación de que el resultado de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de racionalidad, que estas excepciones tiene carácter restrictivo, por lo que no basta la mera cita del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , seguida de la simple alegación de que la apreciación de la prueba por la Sala a quo es ilógica o arbitraria para franquear su examen por éste Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo de la base de que la apreciación del Tribunal de instancia queda excluida del análisis casacional, la revisión de esa valoración en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente aportar los datos y razones que permitan a éste Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido - sentencia de 15 de junio de 2011- (recurso de casación 3844/2007 ), entre otras-.

Pues bien, nada de lo dicho concurre en el presente caso, limitándose las recurrentes a citar de nuevo los folios 13 y 19 del dictamen pericial así como otros informes obrantes en las actuaciones, que carecen de la fuerza necesaria para acreditar la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración realizada por la Sala de instancia. En todo caso nos remitimos a lo dicho en el fundamento cuarto en orden al dictamen pericial emitido en las actuaciones procesales.

En el motivo cuarto del recurso del Consell Insular de Mallorca y en el tercero del Ayuntamiento de Llucmayor se denuncia infracción de los artículos 54.1.f) de la Ley 30/1992 y de los artículos 12.3.a ) y 71.5 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , y 95.1 de su Reglamento, así como de las sentencias de éste Tribunal Supremo de 25 de abril y 9 de julio de 1991 y 13 de febrero de 1992 .

Se aduce que la sentencia infringe las normas y jurisprudencia citadas "al no advertir cuál ha sido el resultado de la «instrucción» del procedimiento y limitarse básicamente a considerar los datos justificativos ofrecidos de modo aislado", pues en el caso de que la sentencia hubiera valorado que la decisión adoptada hubiera tenido "una motivación distinta, específica o particularizada, bastante, o añadida respecto al por qué de la supresión del retranqueo", resulta probable que la decisión hubiera sido diferente.

Estos motivos, de idéntico contenido, no resultan de fácil entendimiento, pero en todo caso no puede dejarse de señalar que el objeto del recurso de casación no es ya la actividad administrativa originariamente impugnada, sino la sentencia dictada por la Sala de instancia, respecto de la que han de estar referidos los motivos en que, preceptivamente, ha de fundanse el recurso.

Los restantes motivos de casación de las tres Administraciones recurrentes se fundamentan formalmente sobre normas estatales, (así, 57.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 -en los motivos quinto del Consell Insular y primero de la Comunidad Autónoma-, 103 de la Constitución -en los motivos sexto y séptimo del Ayuntamiento de Llucmayor-) y sobre principios constitucionales y principios generales del derecho (así principio de igualdad -en el motivo cuarto del Ayuntamiento- y principio del ius variandi -en los motivos octavo y noveno del Ayuntamiento-.

Sin embargo la cita de dichos preceptos tiene un carácter meramente instrumental para tratar de justificar la procedencia del recurso de casación, pues lo cierto es que la cuestión realmente controvertida -falta de indicación de tipología y no exigencia de retranqueos para la zona de equipamiento público docente (EQ-08- 06)- se rige por normas de la Comunidad Autónoma y del propio PGOU de la localidad -artículo 52- regulador del sistema general de equipamientos comunitarios, que establece que " los demás parámetros de la edificación se regirán por los propios de la zona contigua" .

Por otra parte, como señala la sentencia de ésta Sala de 31 de mayo de 2011 -recurso de casación 4768/2007 - ha de tenerse en cuenta que, ciertamente, los principios constitucionales, principios generales del derecho, y los de procedimiento administrativo resultan de aplicación a todos los ordenamientos jurídicos, tanto el estatal como los autonómicos, y con carácter general a todos los ámbitos sectoriales; ahora bien, su proyección, en casos como éste que ahora nos ocupa, se concreta en las diferentes normas autonómicas, de cuya aplicación e interpretación no puede prescindirse a los efectos de examinar tales infracciones.

Por último, no está de más recordar que es reiterada la doctrina jurisprudencial, hasta el punto de ser innecesaria su cita expresa, que declara que no se puede fundar el recurso de casación en la infracción de Derecho Autonómico, ni cabe eludir éste obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas, bajo una cita meramente ficticia e instrumental del Derecho estatal.

Por lo expuesto, procede desestimar los tres recurso de casación e imponer las costas a las partes recurrentes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de ésta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas por todos los conceptos a la cantidad máxima de 2.000 euros más IVA para cada una de las partes recurrentes.