ATS, 28 de Junio de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 15 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 208/2013 seguido a instancia de D. Alvaro contra CARREFOUR S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 22 de diciembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 5 de marzo de 2015, se formalizó por el letrado D. José María Labadia de Paramo en nombre y representación de D. Alvaro , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 26 de abril de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012 ), 25/10/2013 (R. 198/2013 ), 12/12/2013 (R. 167/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 )].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22-12-2014 (R. 587/2014 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, deducida contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., y declaró la procedencia de su despido disciplinario.

Consta que el actor ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 1-9-1991, con la categoría profesional de Director del Hipermercado de Aluche. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes. El día 21-12-2012, tras un expediente investigador y un periodo de suspensión de empleo mientras duraba la tramitación, la empresa le comunica su despido disciplinario con efectos de ese día, en atención a los hechos que relata, consistentes, básicamente, en un trato despótico con los empleados y excesivas familiaridades que incluyen conversaciones ofensivas (de carácter sexual), en los desayunos, y dos situaciones de acoso a dos trabajadoras; y considera que tales hechos son constitutivos de tres infracciones de carácter muy grave: acoso (art. 68.16 Convenio), falta de respeto a los compañeros (art. 64.9 Convenio) y transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza (art. 64.13 Convenio).

La Sala, tras desestimar las alegaciones del actor relativas a la prescripción, expediente investigador e insuficiencia de la carta de despido, desestima también la impugnación de declaración de procedencia del despido. Al efecto, tras aludir al concepto de acoso sexual, entiende que los tocamientos, los besos, las expresiones con las que el actor se dirigía a estas personas hacen ver no solo gritos o insultos, sino una conducta hostigadora típica del acoso sexual, siempre injustificable y que lleva a tal calificación; confirmando la resolución de instancia.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el trabajador y consta de tres motivos que se corresponden con las tres infracciones que le fueron imputadas por la empresa. Requerido para que seleccionara una única sentencia por Diligencia de Ordenación de 7-9-2015, no lo verificó; pero teniendo en cuenta que son varias las conductas imputadas, a fin de evitar toda indefensión, se analizarán las tres sentencias alegadas.

El primer motivo tiene por objeto determinar que la conducta del actor no es justificativa de acoso sexual.

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28-1-2003 (R. 4319/2002 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y revoca la sentencia de instancia, declarando la improcedencia del despido.

En tal caso el actor prestaba servicios para AC DOS GESTORA, S.L., con categoría de Director de organización, Calidad y Recursos, desarrollando su actividad en los centros AC HOTELES del territorio nacional y en otros países de la Comunidad Europea. Con fecha 11-1-2002 se le comunicó carta de despido.

En lo que aquí interesa, indica la Sala de suplicación que en la carta de despido se le imputan al actor, primero, una insinuación y acoso de diversa índole realizada frente a distintas empleadas, prevaleciéndose de su superioridad jerárquica laboral dentro del organigrama del Grupo AC HOTELES, y segundo, la sustracción en fechas 15 y 22-12-2001 de diversos paquetes que habían sido remitidos nominalmente a distintos cargos del citado Grupo. La segunda imputación no ha sido debidamente acreditada por la empleadora por lo que se centran exclusivamente los términos de debate en la primera de acoso sexual; y sobre la misma no se concretan por la empleadora los actos que conforman la conducta calificada como acoso sexual ni las empleadas a las que este se ha dirigido. Y tal defecto de forma de la notificación extintiva no puede subsanarse mediante la aportación por la empleadora ante el SMAC de nota aclaratoria de los motivos en que se basó el despido de la parte actora, como erróneamente entiende la Juzgadora de instancia, lo que determina, por incumplimiento de los requisitos de forma que para el despido disciplinario exige el art. 55.1 ET , la declaración de improcedencia del despido; y, obiter dicta, se refiere seguidamente la sentencia a los requisitos que debe reunir el acoso para ser causa de despido.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, además de que los hechos acreditados en las dos resoluciones, por razones obvias, no son coincidentes, ninguna contradicción puede existir entre una sentencia, la recurrida, que considera acreditada la conducta de acoso sexual imputada al trabajador con otra, la de contraste, que estima la demanda de despido por defecto formal de la carta de despido.

El segundo motivo tiene por objeto determinar que el actor no incurrió en una falta grave de respeto y consideración a sus subordinados.

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 28-2-2002 (1388/2001 ), que estima el recurso interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, estima la demanda declarando la improcedencia del despido acordado EUROHANDLING UTE.

Parte la Sala de suplicación de los hechos siguientes, el actor (que prestaba servicios para la empresa demandada, con antigüedad de 31-10-1987 y categoría de operario), el día 15-5-2000 sobre las 13.15 h. y estando el Jefe de Unidad de Rampa y el Jefe de Personal en la zona denominada "hipódromo Internacional", investigando un accidente acaecido en dicho lugar y en el que estuvo implicado el actor, este se acercó a ambos diciéndoles que tenía derecho a estar allí, en la investigación, ante lo cual el Jefe de Personal le manifestó que se marchase a su puesto de trabajo, lo cual no hizo tras reiteradas órdenes del citado Jefe, diciéndole a este que tuviese cuidado con lo que hacía y que lo iba a denunciar, apuntándole con el dedo.

Continúa la Sala indicando que de conformidad con el Convenio de empresa constituye falta muy grave "La indisciplina, desobediencia o incumplimiento inexcusable de ordenes recibidas de los superiores" (artículo 57.10) y "los malos tratos de palabra y obra o la falta grave de respeto y consideración a los jefes, a los compañeros y subordinados y/o a sus familiares" (artículo 57.4). Con arreglo a criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados no toda desobediencia lleva aparejada la sanción de despido sino sólo aquella que merece un intenso reproche por parte del ordenamiento jurídico. Precisamente el artículo 56.1 del Convenio al regular las faltas graves establece que "si la desobediencia implica quebranto manifiesto para el trabajo o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa, podrá ser considerado como falta muy grave". En este caso el incumplimiento por el actor de la orden dada por el Jefe de Personal de abandonar el lugar y reintegrarse a su trabajo constituye una simple desobediencia que ni encierra una actitud exageradamente indisciplinada -"pasados unos 05 minutos" el jefe de Rampa le hizo igual requerimiento como "jefe suyo más inmediato" cumpliéndolo- ni reúne los requisitos que el propio Convenio exige en orden a su consideración como falta "muy grave".

En lo que respecta a los malos tratos de palabra y falta de respeto y consideración a los jefes, estos exigen la concurrencia de gravedad y carácter injustificado y así se infiere de la propia letra del ap. 4 artículo 57 del Convenio en consonancia con un unánime criterio jurisprudencial que sostiene la necesidad de que exista un "animus injuriandi" a cargo del trabajador. Resulta desorbitado calificar como falta muy grave las manifestaciones del actor ("diciéndole a este que tuviese cuidado con lo que hacía y que lo iba a denunciar, apuntándole con el dedo") en reacción a la oposición de sus superiores a que permaneciera en el lugar objeto de investigación y cuando él entendía que por referirse a unos hechos que le incumbían debía permitírsele su estancia.

De lo relacionado se desprende que no existe contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer lugar, los convenios colectivos aplicables en las dos resoluciones son distintos, el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes en la sentencia recurrida y el Convenio Colectivo de empresa en la sentencia de contraste, sin que se haya acreditado, como es preceptivo, la identidad de regulaciones. Y, en segundo lugar, los hechos acreditados no guardan la menor similitud, pues en la sentencia recurrida se trata de un comportamiento reiterado de trato despótico con los empleados y excesivas familiaridades, que incluyen conversaciones ofensivas (de carácter sexual) en los desayunos, mientras que en la sentencia de contraste el comportamiento del actor consistió en decirle en una única ocasión a un superior que tuviese cuidado con lo que hacía y que lo iba a denunciar, apuntándole con el dedo.

El tercer motivo tiene por objeto determinar que no concurre la falta grave de transgresión de la buena fe contractual.

Se alega al efecto la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7-4-2014 (R. 1929/2013 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa INSTITUTO PARA LA DIVERSIFICACIÓN Y AHORRO DE LA ENERGÍA (IDAE), y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y declaró la improcedencia de su despido.

En tal caso consta que el 5-5-2013 se despide al demandante al considerar la empresa que es autor de una falta muy grave tipificada en el artículo 95.2.i) EBEP , concurriendo el supuesto previsto en el artículo 54.2.d) del ET por desobediencia abierta a las órdenes e instrucciones directas que le fueron impartidas y comunicadas por el Director General del IDEA consistentes en la encomienda de realizar los trámites necesarios para la implantación y puesta en marcha de un nuevo procedimiento interno de gestión de los excedentes de tesorería a partir de un documento de la Secretaría General del IDEA de 23-3-2012, así como haber transgredido con su conducta la buena fe contractual y abuso de con fianza en el desempeño de su trabajo, ello en base a los hechos que constan en el expediente disciplinario y que se recogen en la carta de despido.

La Sala, tras referir los hechos acreditados de los imputados en la carta de despido, indica que la Juzgadora de instancia, en esencia, ha valorado la declaración del Director General y la del actor, que no reconoce haber recibido la orden indicada en la propuesta de resolución ni aquella a la que se refiere el Director General en su declaración, sino que únicamente se le hizo entrega del informe ADIF, llegando a la conclusión que lo que se le encomendó fue la implantación y propuesta para su presentación al Consejo de Administración de un nuevo procedimiento interno de colocación de excedentes de tesorería teniendo en cuenta el informe ADIF, no acreditándose la supuesta orden emitida en los términos que indica en su declaración el Director General, siendo el Consejo de Administración el encargado de autorizar las inversiones y operaciones financieras de la entidad; y la Sala comparte los razonamientos de la juzgadora de instancia, no existiendo desobediencia a las órdenes del empleador en los términos recogidos en la resolución ni incumplimiento de la operativa habitual pues se buscaba no solo la rentabilidad, sino también la disponibilidad y seguridad.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer lugar, las normas aplicables en las dos resoluciones son distintos, el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes en la sentencia recurrida y el EBEP en la sentencia de contraste, sin que se haya acreditado, como es preceptivo, la identidad de regulaciones. Y, en segundo lugar, los hechos acreditados no guardan la menor identidad, pues en la sentencia recurrida se trata de un comportamiento reiterado de trato despótico con los empleados y excesivas familiaridades, que incluyen conversaciones ofensivas (de carácter sexual) en los desayunos y dos conductas de acoso sexual, mientras que en la sentencia de contraste el comportamiento imputado al actor fue desobediencia abierta a las órdenes e instrucciones directas que le fueron impartidas y comunicadas por el Director General del IDEA consistentes en la encomienda de realizar los trámites necesarios para la implantación y puesta en marcha de un nuevo procedimiento interno de gestión de los excedentes de tesorería a partir de un documento de la Secretaría General del IDEA de 23-3-2012, así como haber transgredido con su conducta la buena fe contractual y abuso de con fianza en el desempeño de su trabajo, no habiéndose acreditado la desobediencia a orden alguna.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

En este sentido, el recurso carece de contenido casacional, pues lo que se pretende por la recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que considera oportunos, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida.

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 19 de mayo de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 26 de abril de 2016, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido y alegando que no pretende una revisión fáctica.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.