STS 2034/2016, 21 de Septiembre de 2016

En el recurso contencioso administrativo 1935/2011 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2014 , que acuerda: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Patricia Gota Brey, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de las entidades mercantiles, Dragados, S.A., Constructora Los Álamos, S.A., y SEDES, S.A., agrupadas en UTE, contra la resolución de la Consejería de Fomento, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 1 de septiembre de 2011, dictada en expediente 10-082 CA-OB, estando asistida la Administración demandada por el Letrado de su Servicio Jurídico, resolución que mantenemos por estimarla ajustada a Derecho, con imposición expresa de las costas causadas a las mercantiles recurrentes".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Constructora Los Alamos, S.A. y por la representación procesal de SEDES, S.A. se preparan sendos recursos de casación y teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de SEDES, S.A., por escrito presentado el 23 de diciembre de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A., por escrito presentado el 23 de diciembre de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

Por Auto de esta Sala de 5 de noviembre de 2015 se acuerda: "Declarar la inadmisión de los motivos tercero y cuarto de los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de CONSTRUCTORA LOS ÁLAMOS, S.A. y SEDES, S.A. contra la sentencia de 14 de octubre de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso nº 1935/2011 , así como la admisión de los motivos primero y segundo de los referidos recursos. Y para la substanciación de los recursos en la parte que se admite, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos. Sin costas".

La representación procesal del Principado de Asturias por escrito de 26 de enero de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 29 de junio de 2016 se señaló para votación y fallo para el 13 de septiembre de 2016, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Las representaciones procesales de las entidades mercantiles CONSTRUCTORA LOS ÁLAMOS, S.A. y SEDES, S.A., interponen recurso de casación 4078/2014 contra la sentencia de 14 de octubre de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso nº 1935/2011 , deducido por aquellas dos entidades más Dragados SA, agrupadas en UTE contra la resolución de 1 de septiembre de 2011 de la Consejería de Fomento, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, desestimatoria del recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el acuerdo de la Mesa de Contratación de 3 de junio de 2011, por el que se excluye la oferta presentada por las recurrentes en la licitación convocada para la redacción del Proyecto y ejecución de las obras de construcción de accesos a la zona de actividades logísticas e industriales de Asturias desde la Red de Alta Capacidad.

La sentencia en su fundamento PRIMERO (completa en Cendoj Roj: STSJ AS 3182/2014 - ECLI: ES:TSJAS:2014:3182) IDENTIFICA el acto impugnado así como la argumentación esencial de la UTE recurrente y la oposición de la administración.

Tras ello en el SEGUNDO señala que la controversia se centra en determinar si se cumplen las previsiones que se contienen en los artículos 129.1 y 131.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público .

Refleja que la UTE recurrente admite que se produce un ajuste del trazado por razones técnicas.

Declara que la resolución impugnada sienta "que el proyecto presentado no se ajustaba ni en planta, ni en alzado, al anteproyecto de los accesos a la ZALIA, en el tramo AS-II-ZALIA, objeto de licitación, incumpliendo el apartado 8.2 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares y resulta incompatible con el anteproyecto en el tramo correspondiente a la Fase II, La Peñona (Tremañes)-ZALIA, no permitiendo la conexión de dichos tramos, sin modificar los proyectos presentados para lograr un punto común de encuentro".

Luego en el TERCERO parte de los contenidos del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, aprobado por resolución de 20 de octubre de 2010, así como del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del objeto de contratación que fue aprobado por resolución de fecha 24 de noviembre de 2010, con la rectificación de errores aprobada por resolución de fecha 27 de enero de 2011, de donde "no se desprende la posibilidad de plantear variantes por parte de las empresas licitadoras, sino el obligado respeto del anteproyecto aprobado, que resulta así de necesaria observancia por aquellas en sus diferentes proposiciones técnicas, por cuanto el mismo previene que se trata de un tramo que se inicia en el enlace de Veranes de la AS-II y discurre por el oeste de Salcedo y Cenero, cruzando la divisoria entre las cuencas de los ríos Veranes y Aboño y bajo la A-8 mediante un túnel de 1.075 m. de longitud en dirección a la factoría de Veriña de Arcelor, finalizando en una zona utilizada actualmente como zona de vertido de estériles, escombrera y zona de acopios junto a la carretera AS-236, en donde se plantea la conexión con el acceso La Peñona (Tremañes)-ZALIA mediante un enlace".

En el CUARTO refleja que con independencia de lo resuelto sobre la viabilidad técnica del estudio y anteproyecto relativo al otro tramo correspondiente a la fase II, objeto de otro proceso (P.O. 1934/2011), en el que recayó sentencia el 13 de enero de 2014 , desestimatoria de las pretensiones de la UTE actora, la cuestión ahora a examinar, es "la correspondencia del proyecto presentado por las entidades recurrentes, rechazado por la Administración demandada, con las bases del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares establecidas para la licitación del contrato para la Redacción del Proyecto y Ejecución de la Obra, con el carácter de firmes al ser aceptadas y no recurridas por las partes, por lo que no pueden ser ahora objeto de objeción alguna".

Destaca el contenido del Pliego de Cláusulas Administrativas y la voluntad clara de la Administración de detallar los puntos concretos en los que deben realizarse las distintas obras y estructuras, entre ellos, el correspondiente enlace, entre los dos tramos, en una zona de vertidos, a la que debe darse una solución estructural, que puede orientarse en distintos tratamientos de diseño y presupuesto, de tipo tecnológico, como medida más importante a tener en consideración. Subraya "que los licitadores deben presentar un proyecto básico que aporte una solución compatible con lo especificado en las referidas bases, sin que en ningún momento pueda ir más allá de las soluciones o prescripciones establecidas a cumplir por todos los licitadores, pues en otro caso se haría de peor condición a los demás concursantes que se ajustaron a los propios términos de las condiciones establecidas".

Señala en el QUINTO que la UTE recurrente admite que se aparta de las referidas bases, si bien entiende que se trata de una modificación no esencial y que se halla permitida por la propia Administración, según resulta de los folios 331 a 334 del expediente administrativo, actuando conforme a ello de buena fe y amparado en el principio de confianza legítima.

Contesta la Sala que en dichos folios solo consta la convocatoria de una reunión informativa sobre los pliegos de cláusulas administrativas particulares, el de prescripciones técnicas y anteproyecto que rigen la licitación de los contratos de referencia, solicitada por los participantes a la que podrán asistir los que estén interesados a celebrar el día 27 de enero de 2011 a quienes se informará sobre las preguntas que se hayan formulado a la Administración y procederá a su contestación y a su publicación, teniendo las respuestas carácter vinculante.

Del resultado de dicha reunión, consta la información adicional facilitada en relación con las preguntas números 2 y 31 que tan solo viene a aclarar la cuestión en el sentido de que " Los distintos ejes de trazado del proyecto de construcción tendrán por lo tanto variaciones (ajustes técnicos) necesarias e ineludibles con respecto a los ejes de trazado de los corredores del anteproyecto, debidas tanto al cambio de escala citado, como a la problemática y posibles condicionantes que surjan tras el estudio minucioso y preciso que exige la redacción de cualquier proyecto de construcción, y que no han sido considerados ni detectados en el anteproyecto, dado que por la propia definición del documento anteproyecto no se requieren (líneas generales), no habiendo sido por tanto objeto de análisis ", y que " ... sobre el punto de encuentro de los tramos I y II, sería deseable que no se introdujeran variaciones significativas respecto de las previsiones de anteproyecto..." . Todo lo cual está en consonancia con la exigencia de que el proyecto de construcción debe tener en cuenta a la hora de ajustar técnicamente el trazado los condicionantes establecidos en la Declaración de Impacto Ambiental, en el Estudio de Impacto Ambiental y en el Estudio Informativo, aprobados por resolución de 7 de enero de 2010, así como en los anuncios de licitación publicados en el DOCE de 30 de noviembre de 2010, en el BOPA de la misma fecha y el BOE de 1 de diciembre de 2010, que expresamente indican la no aceptación o admisión de variantes.

Concluye que las determinaciones de dichos documentos han devenido firmes por consentidas al no haber sido objeto de impugnación por la UTE actora, "que no puede ahora pretender hacer valer una variante del trazado para solventar a su manera la presencia de la balsa de estériles contaminantes, propiedad de Arcelor-Mittal, existente en las proximidades del vertedero de Somonte, y en modo alguno ignorada por la Administración en su Anteproyecto, Estudio Informativo y en la DIA como se insinúa de adverso, con una propuesta que excede de meros ajustes técnicos por el cambio de escala y trata de modificar el punto de enlace previsto en el anteproyecto en el encuentro de las fases I y II, de una manera que resulta incompatible con el aprobado para el tramo correspondiente a la fase La Peñona (Tremañes)-ZALIA".

Tras lo anterior finalmente en el SEXTO desestima el recurso.

1. El primer motivo formulado por ambas recurrentes se articula al amparo del art. 88. 1. c) LJCA por contravenir el art. 218 LEC .

Imputa incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre todas las cuestiones objeto de debate (si la balsa de residuos tóxicos peligrosos de Arcelor-Mittal ubicada en el vertedero de Somonte había sido o no contemplada en el anteproyecto, si el pliego preveía introducir ajustes o mejoras en el Anteproyecto) , falta de motivación por no hacer referencia a los medios probatorios aportados por la parte actora (informe pericial, testifical-pericial practicada en sede judicial) y ausencia de claridad y precisión en razón de la oscuridad de sus razonamientos.

1.1. Muestra su oposición el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias.

Opone que la sentencia declara con toda claridad que los Pliegos no admiten variaciones de trazado, así como el hecho probado de que en el anteproyecto se contemplan zonas de vertidos.

Rechaza exista incongruencia alguna así como ausencia de motivación.

2. El segundo motivo de ambas recurrentes también es coincidente. Al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aducen infracción del art. 24 y 9.3. CE .

Esgrimen error en la valoración de la prueba al entender que el órgano de contratación expresamente prohibió la introducción de variantes cuando en su opinión del tenor de las respuestas se deduce lo contrario.

2.1. Tampoco es aceptado por la parte recurrida por cuestionarse la valoración de la prueba sin sustento.

Pone de relieve lo que la sentencia plasma sobre la reunión con los licitadores. Objeta que si las recurrentes estaban en desacuerdo con el trazado y enlaces aprobados, y pretendían presentar un proyecto distinto al itinerario establecido en el Anteproyecto elaborado por la Administración, lo que deberían haber hecho es impugnar dicha Resolución, en lugar de consentirla y dejarla firme y aceptarla expresamente en los términos exigidos por la LCSP.

Recalca que la sesión informativa no ofrece ningún contenido, expectativa, ni confianza legítima distintas del trazado clara y definitivamente aprobado.

Insiste en que la sentencia afirma que la Resolución y el trazado aprobados prevalecen sobre el contenido de la reunión informativa, aún en el caso de eventuales discrepancias o contradicciones - que la Sala no aprecia- y no consta que en la sesión informativa se autorizara a los licitadores a alterar el punto de enlace litigioso.

Subraya que los Pliegos rectores de la contratación prohíben expresamente la presentación de variantes.

Adiciona que existe una razón adicional para excluir la oferta presentada por la parte demandante: la modificación del punto de enlace previsto por el Anteproyecto para la conexión de las Fases I y II es contraria no solo al Anteproyecto y el Pliego de Prescripciones Técnicas que rigen la licitación, sino a la lógica, habida cuenta que conlleva el riesgo cierto de que las vías de circulación no converjan en un punto del espacio, de tal forma que las obras devendrían completamente inservibles.

No está de más poner de relieve que la Sentencia de 13 de enero de 2014 , a la que hace mención la aquí impugnada, ha devenido firme al desestimarse el 16 de marzo de 2015 el recurso de casación 697/2014 formulado por las mismas mercantiles aquí recurrentes cuyos dos primeros motivos son análogos a los aquí articulados.

Para enjuiciar el primer motivo en aras a los principios de brevedad y economía procesal, nos remitimos a los fundamentos tercero y cuarto de la Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de octubre de 2015, recurso casación 2299/2014 en cuanto a la doctrina general sobre la congruencia y la motivación.

Ha de recordarse que son sólo las pretensiones las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explícita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3°.), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4°) en que no cabría la respuesta conjunta y global.

Si atendemos a tales criterios el alegato coincidente de ambas sociedades recurrentes no puede prosperar.

Hemos de partir de los razonamientos de la Sala que explicitan de forma clara y precisa que el Pliego de Cláusulas administrativas especifica que no cabía alterar las bases del proyecto ni incluir pretendidas mejoras. Tales hechos probados no pueden ser modificados en sede casacional por lo que si deben ser respetados no cabe atribuir a la sentencia ausencia de motivación ni incongruencia.

Insiste el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 en que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)".

Por su parte, esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99 , ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

Por ello la ausencia de mención alguna a los informes periciales aportados por las recurrentes no significan ausencia de motivación cuando la Sala razona de forma clara y tajante que el contenido de los pliegos vedaba una solución no compatible con los puntos concretos en qué debían llevarse a cabo las obras.

No se acoge el primer motivo de ambas recurrentes.

Al igual que en la ya citada Sentencia de 16 de marzo de 2015 el segundo motivo tampoco puede prosperar.

La posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba se encuentra absolutamente limitada en el ámbito casacional. Nuestra doctrina insiste en que no corresponde a este Tribunal en su labor casacional revisar la valoración de la prueba ante el mero alegato de la discrepancia valorativa efectuada por el recurrente

No resulta ilógico lo declarado por la sentencia de instancia acerca de la prevalencia de los pliegos sobre cualquier manifestación habida, por otro lado no acreditada, en la denominada sesión informativa.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 6000 euros cada recurrente.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.