STS 2035/2016, 22 de Septiembre de 2016

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 3 de junio de 2009 , desestimatoria del recurso promovido por Sogecable, S.A. contra la resolución del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de fecha 16 de marzo de 2006 y contra la de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 12 de febrero de 2007, que había desestimado el recurso de alzada que había interpuesto contra la anterior. La primera de las resoluciones declaraba el cumplimiento por parte de Sogecable de las obligaciones de destinar durante el ejercicio 2004 el 5% de la cifra total de ingresos devengados en el ejercicio anterior, conforme a su cuenta de explotación, a la financiación anticipada de la producción de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión europeos y de que el 60% de dicha inversión corresponda a largometrajes y cortometrajes cinematográficos y a películas en alguna de las lenguas oficiales en España; la resolución establece asimismo los excedentes de inversión que se han producido en cada uno de los apartados y que podrá la empresa aplicar al cumplimiento de las respectivas obligaciones de inversión para financiación anticipada a que venga obligada en el ejercicio 2005, con el límite del 20% de las mismas.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de junio de 2009, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Sogecable, S.A. ha comparecido en forma en fecha 16 de septiembre de 2.009, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción de los artículos 6 y 7 del Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión europeos y españoles, aprobado por Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio , y

- 2º, por infracción del artículo 8 del citado Reglamento.

Termina su escrito suplicando que se case y anule la sentencia recurrida y, en consecuencia, declare que se computen correctamente las cantidades recibidas en concepto de ayudas y asimismo pueda se aplicado el excedente en los términos del escrito de demanda presentado.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 12 de noviembre de 2009.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que sea desestimado el mismo, al ser la sentencia recurrida plenamente conforme a derecho, con imposición de las costas a la mercantil recurrente por ser preceptivas.

Habiéndose señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 11 de diciembre de 2012, se dictó providencia en ese día suspendiendo la tramitación del recurso hasta la resolución por el Tribunal Constitucional de la cuestión de inconstitucionalidad 546-2010 planteada por esta misma Sala en el recurso contencioso-administrativo 1/104/2004 , dirigido contra el Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión, europeos y españoles.

Dictada el 3 de marzo de 2016 por el Tribunal Constitucional la sentencia que resolvía la citada cuestión, se ha concedido a las partes plazo para alegar sobre la misma, en el que tan sólo el Abogado del Estado ha presentado escrito.

Por providencia de fecha 11 de julio de 2016 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 13 de septiembre de 2016, en que han tenido lugar dichos actos.

Sobre el objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Sogecable, S.A. impugna en casación la Sentencia de 3 de junio de 2009 , dictada en materia de obligación de inversión para la financiación de obras cinematográficas. La Sentencia citada desestimó el recurso interpuesto por la referida mercantil contra la resolución de 16 de marzo de 2006 del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información, por la que se determinaba el grado de cumplimiento de la referida obligación en el ejercicio 2004.

El recurso se funda en dos motivos, ambos amparados en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primero se aduce la infracción de los artículos 6 y 7 del Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Inversión en obras cinematográficas. Según la sociedad recurrente los citados preceptos reglamentarios no distinguen a los efectos de la inversión obligatoria entre obras españolas y obras comunitarias.

En el segundo motivo se alega la infracción del artículo 8 del citado Real Decreto , por aplicación errónea, en relación con la posibilidad de aplicar la inversión efectuada en un año a ejercicios distintos a aquél en que se realiza la inversión.

Sobre el motivo primero, relativo a la distinción entre obras nacionales y europeas.

Sostiene la mercantil recurrente en su primer motivo que ni el artículo 6 ni el 7 del Real Decreto 1652/2004 distinguen, a los efectos del cómputo de la inversión obligatoria, entre obras audiovisuales españolas y europeas. Señala que estos preceptos reglamentarios no hacen sino reflejar la regulación del artículo 1 de la Ley 15/2001, de 9 de julio, de Fomento y Promoción de la Cinematografía y el Sector Audiovisual, que establece como objetivo la promoción y fomento de la producción por empresas españolas y de Estados miembros de la Unión europea, sin establecer un trato preferente para las obras en lengua española como hace la resolución impugnada en la instancia al requerir que el 60 % de la inversión lo sea en cine español. En el motivo también se aduce que dicha distinción representa una discriminación por razón de la nacionalidad respecto de las obras no españolas.

La Sentencia impugnada se pronunciaba sobre esta cuestión en los siguientes términos:

" SEGUNDO.- La resolución originara impugnada (folios 155 y 156 del primer Tomo del expediente) parte de reconocer que la actora ha cumplido su obligación de financiación del 5% en obras europeas para el ejercicio de 2004, impuesta por el art.5.1 de la Ley 25/94 . La controversia la plantea la demandante en que dicha resolución distinga el grado de cumplimiento (y en consecuencia, el excedente que puede aplicar para el ejercicio siguiente) en la inversión en obras en lengua europea y de la inversión en obras en cualquiera de las lenguas oficiales españolas.

Lo primero que debe hacerse es, por tanto, marcar el origen de tal distinción entre la financiación a realizar en obras en lengua europea y española.

La Directiva 1989/552/CEE, 3 de octubre, sobre coordinación de políticas legislativas y reglamentarias sobre radiodifusión televisiva, que es el precedente remoto del Real Decreto 1652/2004 aplicado, y a la que el mismo desarrolla, establece en su preámbulo la posibilidad de primar lenguas propias de cada Estado miembro al decir en uno de sus apartados que "considerando que, en un afán de promover activamente una u otra lengua, los Estados miembros serán libres para adoptar reglas más detalladas o más precisas, con arreglo a criterios lingüísticos, siempre y cuando dichas reglas sean conformes al Derecho comunitario y, en particular, no sean aplicables a la retransmisión de programas originarios de otros Estados miembros" .

La Ley 25/1994 hizo la primera aplicación de esta Directiva que, posteriormente, resultó modificada por la Ley 22/1999. La distinción de financiación al 60-40% entre películas de lengua oficial española y europea, se introdujo por Ley 15/2001 ( Disposición Adicional 2ª), que modificó el art. 5.1 de la Ley 25/1994 en el sentido de introducir un segundo párrafo que expresamente comprendía tal requisito. Como desarrollo adicional de estas normas se dictó el Real Decreto 1652/2004, cuyo art. 2 prevé facultades conferidas al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para verificar el cumplimiento de la obligación de financiación, que consiste en la inversión del 5% de la cifra total de ingresos devengados en el ejercicio anterior a la financiación anticipada de obras audiovisuales europeas ( art.5.1 de la Ley 25/94 ), esto sí, partiendo de la obligación que señala la Ley (inciso final del art.5.1) de que el 60% de esa financiación lo sea en obras de alguna de las lenguas oficiales españolas.

La diferencia interpretativa parte de que la actora entiende que no cabe distinguir entre obras financiadas en lengua oficial española y en lengua europea a los efectos del cómputo de financiación, mientras la Administración entiende que sí procede, en atención a que la normativa distingue entre uno y otro tipo de obras a los efectos de dicha financiación, lo que debe extenderse igualmente a su cómputo.

Realmente nos encontramos con que lo que existe es una sola obligación, pero con dos partes diferenciadas, por lo que lógico y jurídico es que el cómputo diferencie entre esas dos partes que integran el cumplimiento de una sóla obligación.

TERCERO.- Desde el momento en que, aun existiendo una sóla obligación, ésta se refiere a una financiación, que viene diferenciada en dos partes, es lógico que el cómputo o desglose de aquella también se haga en dos partes, pues los efectos contables deben responder a las distinciones que la obligación a cumplir tiene.

La parte demandante alega, en primer lugar, infracción de los artículos 6 y 7 del Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio , al no computarse a efectos del 5% determinadas ayudas públicas obtenidas. Se entiende que en esos artículos no se distingue entre obras audiovisuales europeas y españolas, por lo que si el Reglamento no hace esa distinción en dichos preceptos, lo impugnado fija un criterio interpretativo que vulnera lo dispuesto por las citadas normas y es contrario al concepto fundamental de creación y funcionamiento del mercado único (en este caso de la producción cinematográfica). En suma, se propugna que la deducción de las ayudas públicas recibidas debe aplicarse al cómputo del conjunto de la financiación efectuada por SOGECABLE, sin que quepa matización alguna según se trate de la financiación de obra audiovisual en lengua originaria española o europea.

No obstante, el art. 7.2 a) del Real Decreto 1652/2004 dispone que "en todos los casos, se descontará de la financiación aportada a cada obra : a) El importe de las ayudas públicas obtenidas por el operador o la sociedad productora, filial o matriz de éste, en la cuantía que les corresponda en función de su porcentaje de participación en la producción de la obra" . Por tanto, al hacerse referencia a cada obra, es obvio que habrá que examinar una a una y, de esta forma, se puede diferenciar perfectamente lo que corresponde, según sea europea o española.

La diferenciación que decimos, se debe interpretar en conexión con la distinción que realiza el propio art. 5.1 de la Ley 25/1994 , que como hemos visto no ofrece dudas interpretativas en cuanto al establecimiento de la obligación de invertir el 5% de los ingresos del ejercicio anterior en la financiación de obras europeas, el 60% del cual deberá serlo en obras de lengua oficial española y el 40% en obras europeas.

No cabe entender que la interpretación expuesta lesione el derecho comunitario si como se ha visto la propia Directiva 1989/552 establece en uno de sus considerandos la posibilidad de que los Estados puedan primar las obras en una u otra lengua, que es lo que hace la obligación de financiar al 60% de ese 5% obras en lengua oficial española.

[...]

QUINTO.- También se alega en la demanda que existe discriminación por razón de la nacionalidad.

No se tiene en cuenta, por la parte actora, que las mismas normas comunitarias permiten tratar en forma distinta la obra española y la europea, en determinados casos, ya que, como hemos visto, la Directiva 1989/552/CEE, 3 de octubre, sobre coordinación de políticas legislativas y reglamentarias sobre radiodifusión televisiva, establece en su preámbulo la posibilidad de primar lenguas propias de cada estado miembro." (fundamentos de derecho segundo, tercero y quinto)

No puede prosperar el motivo. Tiene razón la Sala de instancia cuando señala que dicha distinción está contemplada en la propia Ley 25/1994, cuyo artículo 5.1 no ofrece dudas en cuanto a la obligación de invertir el 60% de la cantidad que se ha de destinar a la financiación de las obras europeas (el 5% de los ingreses del ejercicio anterior) en obras en lengua oficial española. Dicho precepto dice:

"Artículo 5. Obras europeas.

1. Los operadores de televisión deberán reservar el 51 por 100 de su tiempo de emisión anual a la difusión de obras europeas.

Los operadores de televisión que tengan la responsabilidad editorial de canales de televisión en cuya programación se incluyan largometrajes cinematográficos de producción actual, es decir, con una antigüedad menor de siete años desde su fecha de producción, deberán destinar, como mínimo, cada año, el 5 por 100 de la cifra total de ingresos devengados durante el ejercicio anterior, conforme a su cuenta de explotación, a la financiación anticipada de la producción de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión europeos, incluidos los supuestos contemplados en el artículo 5.1 de la Ley de fomento y promoción de la cinematografía y del sector audiovisual. El 60 por 100 de esta financiación deberá destinarse a producciones cuya lengua original sea cualquiera de las oficiales en España.

A estos efectos se entenderá por películas para televisión las obras audiovisuales de características similares a los largometrajes cinematográficos, es decir, obras unitarias de duración superior a sesenta minutos con desenlace final, con la singularidad de que su explotación comercial no incluye la exhibición en salas de cine; y por ingresos de explotación, los derivados de la programación y explotación del canal o canales de televisión que dan origen a la obligación, reflejados en sus cuentas de explotación auditadas.

El Gobierno, previa consulta a todos los sectores interesados, podrá establecer reglamentariamente las duraciones exigibles para considerar una obra audiovisual como película para televisión."

Siendo esto así, no cabe duda de que resulta conforme a derecho que el Real Decreto sea entendido y aplicado de conformidad con la reseñada distinción legal, de forma que se compute la inversión realizada con el consiguiente desglose entre la financiación de obras en lenguas oficiales españolas y en el resto de lenguas comunitarias.

Por otra parte, dicha atención preferente al cine en las lenguas oficiales de un Estado miembro no puede ser calificada como discriminatoria, imputación que ha sido rechazada por el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 5 de marzo de 2009 (asunto 222/07 ), dictada en la cuestión prejudicial instada por esta Sala en otro recurso en el que se cuestionaba la compatibilidad con el derecho comunitario de la obligación de financiación del cine y que ocasionó la suspensión del presente procedimiento.

La citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea efectuó en su parte dispositiva el siguiente pronunciamiento sobre la cuestión a que nos referimos:

"La Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, y, más concretamente, su artículo 3 y el artículo 12 CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una medida adoptada por un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que obliga a los operadores de televisión a destinar el 5 % de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas y de televisión europeas y, más concretamente, el 60 % de dicho 5 % a obras cuya lengua original sea cualquiera de las oficiales de dicho Estado miembro."

En coherencia con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debemos rechazar que el desglose del superávit que efectúan las resoluciones administrativas impugnadas, en atención a la lengua original de las obras, sea contrario al artículo 12 del Tratado de la Unión Europea .

Sobre el segundo motivo, referido a la aplicación de los excedentes de inversión a otros ejercicios.

En el segundo motivo la empresa recurrente rechaza la interpretación efectuada por la Sentencia de instancia del artículo 8 del citado Real Decreto 1652/2004 en el sentido de que los excedentes de inversión de un ejercicio sólo pueden aplicarse a los ejercicios inmediatamente anterior y posterior. Entiende que tal interpretación contradice el criterio de la propia Administración, que ha admitido la aplicación de los excedentes a otros ejercicios en un expediente sancionador incoado a otro operador en relación con la obligación de inversión litigiosa.

La Sentencia impugnada respondía a esta alegación del recurso contencioso administrativo de instancia en los términos que siguen:

" CUARTO.- Se alega también en la demanda la infracción del artículo 8 del Real Decreto 1652/2004 , en lo relativo al modo en que ha de aplicarse el excedente del ejercicio anterior al cumplimiento de la obligación de inversión. Se considera que la interpretación que se hace a este respecto por la Comisión Interministerial es innecesariamente restrictiva.

El art. 8 citado dice:

"1. La financiación efectuada se aplicará al ejercicio en el que nazca la obligación contractual de los operadores con terceros, independientemente de su fecha de pago. En el caso de producción propia, la financiación se aplicará al ejercicio en que dio comienzo la producción o, alternativamente, si esta producción se distribuyera en varios ejercicios, se aplicarán como inversión a cada uno de ellos los gastos efectivamente contabilizados en cada ejercicio, sin que pueda contabilizarse dos veces el mismo gasto.

2. No obstante, atendiendo a la normal duración de los procesos de producción, una parte de las inversiones realizadas durante un ejercicio podrá aplicarse al cumplimiento de la obligación en el ejercicio siguiente o en el inmediatamente anterior, con la condición de que la financiación realizada en ejercicio distinto del de aplicación no podrá superar el 20 por 100 de la obligación de financiación que corresponda al ejercicio en que se aplique.

3. En este caso, el operador señalará expresamente en su informe de cumplimiento su intención de acogerse a lo dispuesto en el apartado anterior. La Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información, a la vista de la financiación efectivamente reconocida en cada ejercicio, notificará al operador el importe de la financiación que deberá ser generada adicionalmente en el ejercicio siguiente para ser aplicada al ejercicio cerrado. o. por el contrario, el importe total de la financiación generada en el ejercicio cerrado que podrá ser objeto de aplicación al ejercicio siguiente, siempre que no supere el 20 por 100 de la obligación que corresponda a ese ejercicio" .

Como resulta de la literalidad del precepto, no cabe pretender ir agregando los superávits generados en sucesivos ejercicios cuando en ellos no se produzca un déficit en el cumplimiento de la financiación del 5%, que es lo que pretende hacer la recurrente para el ejercicio de 2004. Precisamente lo que la norma prevé es la posibilidad de aplicar la inversión de un ejercicio al inmediatamente siguiente o al inmediatamente anterior, para cubrir déficits en ese ejercicio siguiente o anterior y sólo en ellos.

Lo que la norma no permite, y ello no es una interpretación restrictiva, sino literal, es acumular sucesivos superávits para aplicarlos a ejercicios posteriores. En consecuencia con esa interpretación no se está excediendo de las previsiones legales, al contrario de lo que afirma la demandante, sino que se está cumpliendo rigurosamente lo dispuesto en ellas.

Se hace referencia en la demanda a un supuesto en el que, según ella, la Administración siguió un criterio diferente, en virtud de una resolución sancionadora. Sin embargo, el término comparativo es inidóneo, ya que como se indica en la resolución de la alzada el supuesto que cita la actora no es un caso, como el suyo, de verificación de la inversión realizada, sino actuaciones realizadas en cumplimiento de lo dispuesto en una resolución sancionadora, en la que se acordó para evitar el incumplimiento por un operador de sus obligaciones en el ejercicio de 2001 que la misma se cubriese con los superávits de ejercicios posteriores. Por lo tanto, una cosa es la aplicación de las normas de verificación y la posibilidad de aplicar los beneficios en ellas previstos, y otra, distinta, lo que se acuerde en un procedimiento sancionador con el fin de reconducir la actividad del sancionado a la legalidad vigente. Desaparece con ello el término comparativo y, por extensión, la posibilidad de alegarse vulneración a la igualdad, pues ante situaciones diferentes se están dando soluciones diferentes (por todas, STC 14/1985, de 2 de febrero )." (fundamento de derecho cuarto)

Tiene razón la Sala de instancia y ha de rechazarse el motivo. Los taxativos términos del precepto invocado no dejan lugar a dudas respecto a la limitación del cómputo de los excedentes a los ejercicios inmediatamente anterior y posterior.

En lo que respecta al precedente administrativo, no puede ser admitido por una doble razón. En primer lugar, por la diferencia de supuestos que menciona la Sala, y es que dicho precedente se refiere al cumplimiento de una sanción. Pero además, hay que tener en cuenta que los precedentes administrativos no pueden vincular a los órganos judiciales y la Sala de instancia, con criterio que esta Sala de casación comparte, entiende que la correcta interpretación del artículo 8 del Real Decreto 1652/2004 es la reseñada más arriba. Debe pues desestimarse el motivo.

Conclusión y costas.

El fracaso de los dos motivos formulados conlleva la desestimación del recurso del recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley jurisdiccional , se imponen las costas hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.