ATS, 14 de Septiembre de 2016

Esta Sala y Sección, con fecha 8 de junio de 2016, dictó sentencia en el recurso de casación número 1869/2015 , interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado por la Letrada de su Servicio Jurídico, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 15 de abril de 2015 , dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 295/2013, en materia de impugnación de la "Modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil", aprobada el 21 de diciembre de 2012 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 28 de diciembre de 2012.

En dicho recurso de casación fue parte recurrida la entidad Vodafone España, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Gutiérrez Aceves y bajo dirección letrada de D. Javier Viloria Gutiérrez.

Notificada que fue la referida sentencia, la entidad Vodafone España, S.A.U. bajo la misma representación y defensa a que antes se ha hecho referencia, presenta escrito con fecha de 8 de julio de 2016, en el que plantea incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241 de la L.O.P.J ., alegando vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , por no plantear cuestión prejudicial alguna ante el TJUE e incongruencia omisiva y falta de motivación en relación con la alegación de doble imposición que supone la exigencia de la tasa de telefonía móvil.

Solicita se declare la nulidad de la sentencia de acuerdo con el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , reponiéndose las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la originó, para que siguiéndose el procedimiento legalmente establecido se dicte en su lugar otra más conforme a Derecho tras el planteamiento ante el TJUE de la cuestión prejudicial relativa a las infracciones denunciadas, todo ello al objeto de reparar la indefensión y consiguiente lesión en el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a la promotora del incidente.

Conferido traslado al Ayuntamiento de Madrid, el Letrado de dicha Corporación, por escrito presentado en 22 de julio de 2016, se opone al incidente planteado y solicita su inadmisión.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

Los argumentos que utiliza la promotora del incidente, a través de un extenso escrito, son los siguientes:

1. La sentencia dictada supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el Derecho de la Unión Europea, por ausencia de la preceptiva remisión de la pertinente cuestión prejudicial al TJUE..

   Aduce la promotora del incidente que tanto en la instancia como en el escrito de oposición al recurso de casación sostuvo la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos (redes de telecomunicaciones), como exigencia expresa contenida en el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2022 y condición previa para permitir el establecimiento de la Tasa.

   Igualmente expone que invocó la existencia de una doble imposición prohibida, que desde el punto de vista comunitario se produce con la exigencia de la Tasa, incidiéndose además en la vulneración que provoca el tributo de los principios de transparencia, no discriminación, justificación y proporcionalidad, exigidos por el ya citado artículo 13 de la Directiva.

   Sobre la base de lo expuesto, solicitó que fuera planteada cuestión prejudicial al TJUE sobre las anteriores infracciones.

   Y pese a ello, siempre según la promotora del incidente, la Sala, no sólo no ha planteado la cuestión prejudicial, como fue solicitado, y tal como se hace necesario a la vista del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) y de la doctrina CILFIT - Sentencia de 6/10/1982, asunto 283/81 -, sino que ha resuelto en contra del precepto, sin fundamentar las razones por las que ha obrado de tal manera, vulnerando de esta forma el derecho a la tutela judicial efectiva.

2. La sentencia adolece de incongruencia y falta de motivación por no haber justificado los motivos por los que considera que la Ordenanza no produce doble imposición, con lo que se incurre igualmente en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE regula la posibilidad de que los Estados Miembros establezcan cánones por derechos de uso y derechos de instalar recursos, disponiendo que " los Estados miembros podrán permitir a la autoridad pertinente la imposición de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, que reflejen la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos. Los Estados miembros garantizarán que estos cánones no sean discriminatorios, sean transparentes, estén justificados objetivamente, sean proporcionados al fin previsto y tengan en cuenta los objetivos del artículo 8 de la Directiva 2002/21/CE (Directiva marco)".

En el ordenamiento jurídico interno, los artículos 20 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Régimen Local , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, regulan la posibilidad de que las entidades locales establezcan tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local.

El artículo 24.1 regula la cuota tributaria de este tipo de tasas, y en lo que ahora interesa dispone:

"El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

1. Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada.

2. Cuando se utilicen procedimientos de licitación pública, el importe de la tasa vendrá determinado por el valor económico de la proposición sobre la que recaiga la concesión, autorización o adjudicación.

3. Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.

A estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de éstos.

No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil...."

Esta Sala tuvo oportunidad de señalar que la exclusión a que acaba de hacerse referencia no suponía exención de la tasa, siendo posible la tributación por el régimen del apartado a) del artículo 24.1 del TRLHL.

En efecto, la Sentencia de 16 de febrero de 2009 -recurso de casación 5082/2005 - señaló (FD Segundo):

"...Al respecto, debemos empezar por recordar que el art. 24.1 .c) dice que "no se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil"; pero el tenor literal del precepto lo único que hace es excluir a las empresas de telefonía móvil de uno de los regímenes posibles de determinación o cuantificación de la cuota de tasa: el sistema especial del 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación, pero no esta excluyendo la posibilidad de sujetar a los operadores de telefonía móvil a la tasa municipal por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local. El importe de la tasa en este régimen general del art. 24.1.a) de la L.H.L . se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento si los bienes afectados no fuesen de dominio público. De no aplicarse el "régimen especial de cuantificación" y a falta de una exención objetivamente justificada, establecida por el legislador que introduce la tasa a favor de unos operadores determinados (los de telefonía móvil), debe resultar de aplicación el régimen general del apartado a) del art. 24.1 de la L.H .L . No podemos compartir el criterio de que la exclusión del régimen especial de cuantificación de la tasa del art. 24.1.c) de la L.H .L . de los servicios de telefonía móvil significa la exclusión para tales servicios del régimen general de cuantificación de la tasa cuando efectivamente se produzca su hecho imponible y afecte al dominio público local, incluido el suelo, subsuelo y vuelo. De la Ley no resulta una exclusión del hecho imponible de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de los servicios de telefonía móvil.

Por su parte, el artículo 23 dispone que son sujetos pasivos de las tasas, en concepto de contribuyentes, las personas físicas y jurídicas así como las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, que " disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, conforme a alguno de los supuestos previstos en el artículo 20 " , independientemente de que sean titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros o que no siendo titulares de dichas redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a ésta. La consecuencia de ello es que es que las empresas de telecomunicaciones, y en particular los operadores de telefonía móvil, quedaban sometidos a la tasa aunque se limitasen a utilizar las instalaciones de las que eran titulares otros operadores y con los que estaban vinculados mediante acuerdos de acceso e interconexión.

Prescindiendo de resoluciones judiciales anteriores sobre telefonía móvil, lo cierto es que en el recurso de casación 4307/2009, esta Sala se cuestionó la compatibilidad de la Ordenanza fiscal impugnada -en este caso del Ayuntamiento de Santa Amalia- con el Derecho comunitario, en particular con el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización). Por ello, abandonando el criterio mantenido hasta entonces, la Sala, en Auto de 28 de octubre de 2010, acordó someter al Tribunal de Justicia de la Unión la cuestión prejudicial en los siguientes términos:

"1ª) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?.

2. ) Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE , las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?.

   (Conviene recordar que en la ocasión de referencia la Ordenanza municipal partía del consumo medio por unidad urbana y del número de teléfonos fijos instalados en el municipio, sin perjuicio de las correcciones derivadas de tener en cuenta el número de habitantes empadronados en el municipio y el consumo medio telefónico y de servicios, estimado por teléfono móvil.

3. )¿Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo?."

   El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (en los asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11), en la que declaró improcedente la tasa municipal por el uso de redes ajenas en los siguientes términos:

   "1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil".

   2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo".

   En cuanto a los argumentos soporte de la decisión adoptada han sido recogidos en multitud de sentencias y muy especialmente en la de esta Sala de 10 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de casación 4307/3009 , tras la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 a la que acaba de hacerse referencia.

   Así pues, la Sentencia del TJUE a la que venimos haciendo referencia resolvió la cuestión primera planteada al mismo, expresamente a los operadores de telefonía móvil cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas.

   En cambio, y por no ser ya necesario, el TJUE no realizó la misma declaración expresa respecto de la cuestión relativa a si dadas las condiciones en las que el canon era exigido por la Ordenanza local controvertida, se satisfacían los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que el precepto comunitario exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos. Y por ello, igualmente, nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2012 , pudo declarar que la solución a que se llega -estimatoria del recurso de casación interpuesto en aquella ocasión por Vodafone España, S.A.- "es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a lo parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002."

   Y es en la Sentencia de 15 de octubre de 2012 -recurso de casación nº 1085/2010 - en la que se señaló que el pronunciamiento anulatorio de la Ordenanza allí impugnada había de extenderse al precepto regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones:

   "Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que "con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso".

   Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio".

   En consecuencia, no resultando ajustado a Derecho el método de cuantificación al que se refiere el artículo 6 de la Ordenanza que hoy nos ocupa, se impone declarar la de nulidad del citado precepto."

   Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente en muy diversas Sentencias, en las que por cierto era también parte la entidad Vodafone -por todas, Sentencia de 10 de noviembre de 2014, recurso de casación 985/2014 -.

Expuesto lo anterior, el incidente planteado debe ser desestimado por las razones que se exponen a continuación.

Ante todo, conviene recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, que no sea arbitraria y que no incurra en incongruencia.

Pues bien, la sentencia que hemos dictado resulta obviamente contraria a los intereses de la promotora del incidente, pero no incurre en ninguno de los defectos que determinarían su nulidad.

En efecto, al igual que dijimos en el Auto de 12 de julio de 2016, al resolver el incidente de nulidad de actuaciones planteado allí por la entidad Orange Espagne S.A.U. respecto de la sentencia de 20 de mayo de 2016 -recurso de casación 3937/2014 - , la ahora dictada expresa con claridad que el TRLHL no impone un determinado método para el cálculo del importe de la tasa de que se trata, por lo que las Corporaciones Locales pueden establecer diferentes fórmulas siempre que se respeten dos clases de límites: los derivados de los artículos 24 y 25 del referido Texto Refundido y los procedentes del Derecho europeo. Y a continuación, de manera individualizada, expone los criterios por los que a su juicio los parámetros utilizados por la Ordenanza impugnada no infringen los referidos límites de la Unión Europea y del TRLHL, llegando a una conclusión estimatoria del recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid.

En este punto debe resaltarse que no se puede imputar a la sentencia incongruencia ni falta de motivación respecto de la alegación de doble imposición, a la vista de las consideraciones realizadas en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto, en los que se resalta que la exclusión del régimen especial del artículo 24.1.a) del TRLH no supone que la telefonía móvil no quede sujeta a la tasa, sino que debe hacerse bajo el amparo de la letra a) del mismo precepto -otra cosa supondría infracción del principio de igualdad-, así como que el coeficiente de ponderación de servicios móviles permite disociar la valoración de la utilidad derivada de la ocupación de los terrenos (en la sentencia queda justificada la aplicación del coeficiente 91,857% a la entidad promotora), añadiéndose que: "No se grava dos veces el mismo recurso, lo que se grava es la utilidad que deriva del uso del bien de dominio público para la prestación de la totalidad de los servicios de telecomunicaciones".

Otra cosa es que la promotora del incidente no esté conforme con la argumentación de la Sala, pero el incidente de nulidad de actuaciones no permite llevar al mismo disconformidades de las partes con la decisión adoptada.

Finalmente, conforme al artículo 267 del TFUE resulta ciertamente obligado el planteamiento de la cuestión prejudicial cuanto no puede aplicarse la doctrina del "acto claro" o del "acto aclarado". Pero, como también dijimos en el Auto de 12 de julio de 2016, antes referido, en este caso, la Sala entiende que la doctrina de la reiterada Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 convierte en "acto aclarado" decidir sobre la cuestión suscitada: la adecuación o no a Derecho del método de cálculo de la tasa empleado por la Ordenanza impugnada en la instancia. Esto es, después de la mencionada sentencia del TJUE correspondía a este Tribunal determinar si en el presente caso los parámetros utilizado son o no conformes a los principios exigidos por el Derecho europeo, que según la interpretación dada por el Abogado General del TJUE son la transparencia, objetividad o justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación. Así se ha hecho, insistimos, en muy diversas sentencias en las que era parte la ahora promotora del incidente y así se hace ahora en la sentencia dictada a través de los razonamientos contenidos en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la Sentencia de 8 de junio de 2016 . La única diferencia es que en el caso presente y dadas las circunstancias concurrentes, la solución es contraria a los intereses de Vodafone España, S.A.U.

Las consideraciones expuestas justifican la desestimación del incidente de nulidad de actuaciones promovido y la imposición de las costas en él causadas a la parte que lo ha promovido, de conformidad con el artículo 241.2 de la L.O.P.J ., sin que éstas puedan exceder de 2.000 euros.