ATS, 28 de Septiembre de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:8374A |
| Número de Recurso | 180/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta), dictó auto de fecha 10 de junio de 2016 en el rollo de apelación n.º 935/2015 , acordando no haber lugar a tener por interpuesto recurso de casación interesado por la procuradora D.ª Rocío Porras Pulido en la representación que ostenta de la parte apelante contra la sentencia dictada en esa alzada.
Por la parte mencionada se ha interpuesto recurso de queja en el que suplica la estimación íntegra del recurso.
La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir al estar exenta por tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ( art. 6.5 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto .
El auto recurrido señala que lo resuelto respecto a guarda y custodia no parte de otro principio que no sea el interés del menor, y que la aparente discrepancia en la que se pretende sustentar el interés casacional es instrumental, ya que el escrito de preparación acoge la mera disconformidad del recurrente con el juicio de hecho contenido en la sentencia.
La recurrente alega vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a los recursos, y que la Audiencia Provincial se arroga una competencia para la que no está legalmente facultada cual es la de entrar en el fondo del asunto y dilucidar si existe o no contradicción entre las resoluciones aportadas y la impugnada, existiendo interés casacional por disparidad de la doctrina jurisprudencial entre las resoluciones reseñadas respecto de la impugnada, y suplica la estimación del recurso.
En cuanto a las alegaciones relativas a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) se satisface con la posibilidad de acceso a los Tribunales y la obtención de una resolución fundada en derecho, pero no alcanza a la clase o extensión de los recursos que el legislador pueda establecer. La sentencia 37/1995, de 7 de febrero , llega a negar «que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal», y añade «no puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de determinados requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador. Porque el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las fases sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión». La sentencia 111/2000, de 5 de mayo , insiste en que «es imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan los recursos procesales salvo en lo penal», y la 71/2002, de 8 de abril, reitera que «el establecimiento y la regulación de los recursos pertenecen al ámbito de libertad del legislador».
No se produce por tanto la vulneración denunciada.
En cuanto a las competencias de la AP en este trámite, hay que tener en cuenta que antes de la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, el art. 480 de la LEC disponía que "[s]i el recurso o recursos de casación que se hubieren preparado cumplieren los requisitos establecidos en el artículo anterior, el secretario judicial los tendrá por preparados. Si los requisitos no se cumplieren, lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la preparación del recurso"; por su parte, el art. 470, referido a la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal, se expresaba en semejantes términos. Por tanto, el control de la audiencia era, más bien, de carácter formal, reservado a la comprobación de los requisitos mínimos que había de contener el antiguo escrito de preparación.
Sin embargo, con la entrada en vigor de la Ley 37/ 2011 y la refundición o unificación de los tramites de preparación e interposición en uno solo, la decisión sobre la admisibilidad del recurso trasciende de lo meramente formal, atribuyéndose a la audiencia la competencia para controlar no solo los requisitos de tal carácter, sino también los atinentes al fondo del recurso. Como se explica en el Preámbulo del Acuerdo de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de 30 de diciembre de 2011, la decisión de inadmisión del recurso se reserva a la AP, por exigencia constitucional, como propia del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Esta decisión puede ser revisada en queja por la Sala Primera del TS, la cual, a su vez, puede, en caso de ser admitido el recurso por la AP, examinar de nuevo su admisibilidad.
Por lo tanto la Audiencia Provincial ha actuado dentro de las previsiones legalmente atribuidas.
El presente recurso de queja tiene por objeto una resolución en la que se inadmite un recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada en juicio de guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales, tramitado por el procedimiento especial regulado en el Libro IV, por lo que su acceso a la casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC . La resolución del recurso de queja obliga, por tanto, a examinar la procedencia del recurso de casación.
La parte recurrente interpuso su recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, articulándolo en motivo único, sin mencionar el precepto infringido.
El artículo 477 LEC , bajo la rúbrica motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación, prevé en el punto 1 que el recurso habrá de fundarse en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, contemplando el acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal adoptado por esta sala con fecha de 30 de diciembre de 2011, como causa de inadmisión la falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de norma sustantiva infringida.
A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes relativas al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las cuestiones procesales entendidas en sentido amplio, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma. El recurso de casación en cuanto a tal extremo resulta improcedente, dado que se ha omitido la cita de la norma sustantiva que se considera infringida, limitándose la parte recurrente en el desarrollo del motivo a mencionar la jurisprudencia del TS que se alega como fundamento del interés casacional, pero sin contener referencia alguna al precepto infringido que sustentaría el motivo.
Pero es que, además, concurren las causas de inadmisión siguientes:
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Falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ) por cuanto la parte recurrente no indica de manera clara y precisa en el encabezamiento del motivo en que se articula el recurso cuál es exactamente la jurisprudencia de esta sala que pretende se fije o se declare infringida, lo que de por sí supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en acuerdo de esta sala de fecha 30 de diciembre de 2011 antes mencionado.
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Inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ), al no concretarse cómo, cuándo y en qué sentido se produce la vulneración de la doctrina jurisprudencial que se invoca, sin que además pueda apreciarse tal vulneración ya que la sentencia recurrida confirma la de instancia en lo que a la atribución de la guarda y custodia del menor al padre se refiere, al entender que es el sistema de guarda y custodia más adecuado para proteger el interés y beneficio del menor, dada la mayor estabilidad de la que goza el padre en el sentido personal, laboral y de habilitación, no habiendo contribuido la madre -hoy recurrente- económicamente a la manutención del menor ni a la asistencia. Y ratifica la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, que en su sentencia alude a la falta de rigor de la propuesta efectuada por la madre al no concretar la forma de ejercicio del régimen de custodia compartida que interesa ni ofrecer una alternativa adecuada para el menor, comparando la situación de la madre -que no aporta cantidad alguna para el mantenimiento del hijo y reside en una habitación arrendada- con la del padre -que tiene un trabajo estable y reside en un piso arrendado en el que el menor tiene su sitio-, para optar por otorgar la custodia al padre.
Falta por tanto el interés casacional alegado al no justificarse la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de D.ª Natalia contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) de fecha 10 de junio de 2016 que se confirma, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia, para que conste en los autos.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
