ATS, 14 de Septiembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:8175A |
| Número de Recurso | 428/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Pio , presentó recurso de casación contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1 .ª), y el auto de 3 de diciembre de 2015, en el rollo de apelación n.º 120/2015 , en el procedimiento de modificación de medidas n.º 34/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Ciudad Real.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes y del Ministerio Fiscal por término de treinta días.
Por escrito presentado ante esta Sala el 10 de febrero de 2016, la procuradora D.ª Silvia González Milara se personaba en nombre y representación de D. Pio , como recurrente. Mediante escrito de 15 de febrero de 2016, la procuradora D.ª Beatriz de Mera González, se personaba en nombre y representación de D.ª Felisa , en calidad de recurrida.
Por providencia de 8 de junio de 2016 se pusieron de manifiesto a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, las posibles causas de inadmisión del recurso.
Mediante escrito de 21 de junio de 2016 la recurrida solicitaba la inadmisión del recurso de casación. El recurrente por escrito de 23 de junio de 2016, formulaba alegaciones interesando la admisión de su recurso. Por escrito presentado el 5 de julio de 2016 el Ministerio Fiscal muestra su conformidad con las causas de inadmisión del recurso.
El recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
Se ha interpuesto recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , contra una sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas. El cauce utilizado del interés casacional por el demandante, apelante en la instancia y hoy recurrente es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala, pues se interpone el recurso de casación contra una sentencia dictada en un procedimiento seguido en atención a la materia.
El recurso de casación se desarrolla en tres motivos. El primero se fundamenta en la infracción de los artículos 90 , 92 y 103 del Código Civil , y vulneración de la doctrina que contiene la sentencia de Pleno de esta Sala de 31 de enero de 2013 .
El recurrente alega que el cambio de custodia favorecería a la menor por la relación constante con sus hermanos y con su padre, por tener un entorno estable ya que su padre trabaja en casa y estará acompañada en todo momento, además la demandada no ha presentado ningún testigo que haya expuesto que ella sea mejor para asumir la custodia de la menor y no ha tenido nunca intención de favorecer la relación padre-hija.
El segundo se fundamenta en la infracción del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 39.1.2 CE y el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, se cita por el recurrente la vulneración de la doctrina recogida en la STC n.º 176/2008, de 2 de diciembre .
El recurrente mantiene que la sentencia recurrida no da protección a la menor ni a la familia que integra con su padre, y cita también la sentencia de esta Sala de 9 de julio de 2002 , que entiende que el derecho de visitas no debe ser objeto de restricción interpretativa debiéndose evitar rupturas en la relación con su padre que resultan difíciles de recuperar, y además no se debe perjudicar la relación con el resto de sus hermanos.
El tercero tiene como fundamento la infracción del número 5 del Protocolo n.º 7 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio n.º 117 del Consejo de Europa) ratificado y publicado en el B.O.E el 15 de octubre de 2009, por tratarse de una norma con una aplicación inferior a cinco años.
El recurrente denuncia que la situación actual de custodia que se ha concedido a la madre no ampara la igualdad en derechos y deberes de hombres y mujeres cuando hay disolución del matrimonio y plantea el cambio para que se le otorgue a el la custodia que anteriormente asumió la madre.
El recurso de casación no puede ser admitido por las siguientes razones:
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Los motivos primero y segundo, incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º LEC y art. 477.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional, pues el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, ya que se presentan como circunstancias nuevas las que ya fueron valoradas en la sentencia de 10 de julio de 2007 y que llevaron a atribuir la guarda y custodia de la menor a la demandada, además la Audiencia ha tenido en cuenta que la menor manifestó su deseo de continuar viviendo con su madre en Sevilla, sin perjuicio de ver a su padre y comunicar con él. Y en cuanto al régimen de visitas, la sentencia recurrida, valora la distancia importante que existe entre los domicilios del padre y de la madre, y la falta absoluta de entendimiento entre ambos, para establecer el régimen de visitas, en interés de la menor.
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El motivo tercero, en el que se alega la aplicación de una norma inferior a cinco años, incurre también en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional del art. 483.2.3 º y 477.2.3º LEC , porque la norma citada carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida. El recurrente plantea el cambio de custodia en aplicación del principio de igualdad de derechos y deberes de hombres y mujeres, elude en la formulación del motivo que el principio que rige la atribución del régimen de custodia a los progenitores está presidido por el interés superior de los menores, por ello el interés casacional que invoca resulta inexistente si atendemos a la verdadera razón decisoria de la sentencia recurrida.
En definitiva, no pueden acogerse las alegaciones que el recurrente formula en el escrito presentado el 23 de junio de 2016, en cuanto plantea la revisión de las premisas fácticas y configura su recurso con relación a una jurisprudencia que contempla una base fáctica diferente a la constatada por la resolución recurrida, que ha tenido en cuenta, entre otras circunstancias, que la menor manifestó su deseo de continuar viviendo con su madre, sin perjuicio de ver a su padre, por ello, si se respeta la base fáctica de la sentencia de apelación, no resulta vulnerada la doctrina citada lo que determina que el interés casacional invocado sea inexistente.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito la parte recurrida procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso al recurrente.
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) No admitir el recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de D. Pio contra la sentencia dictada con fecha 17 de noviembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 120/2015 , en el procedimiento de modificación de medidas n.º 34/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Ciudad Real.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
