ATS, 5 de Julio de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2012 , en el procedimiento nº 28/12 seguido a instancia de D. Marco Antonio , D. Agustín , D. Andrés y D. Aureliano contra HOTELES COACH, S.A., HOTEL JULIO CÉSAR PALACE, S.L., EXPO GRUPO S.A., ACTIVOS EN GESTIÓN, S.A., RODHA 5000, S.L. y GRAN HOTEL TORRE CATALUNYA, S.A., sobre despido, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva y absolvía a Hotel Julio César Palace, S.L., Expo Grupo, S.A., Activos en Gestión, S.A., Rodha 5000, S.L. y Gran Hotel Torre Catalunya, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra y desestimaba la demanda formulada por los actores absolviendo a Hoteles Coach, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 13 de diciembre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 20 de febrero de 2013 se formalizó por el Letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación de D. Aureliano y OTROS TRES, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 31 de marzo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del articulo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.

Tal como ya afirmábamos en nuestra Providencia de fecha 31 de marzo pasado, en la que se iniciaba el trámite de inadmisión ex art. 225.3 LRJS , ninguna de estas exigencias se cumple en el presente recurso. En relación con el indicado defecto, la parte recurrente ha incumplido la obligación de realizar una exposición precisa de la contradicción que alega; relación que no puede confundirse, como reiteradamente ha señalado esta Sala, con una contraposición afirmaciones aisladas fuera de contexto. En el escrito de interposición del recurso, el recurrente se limita a la cita y parcial referencia de las sentencias de contraste, pero sin relacionar las circunstancias que concurrían en cada una de ellas y sin realizar la exposición de los hechos, fundamentos y pretensiones y omitiendo por tanto la comparación de tales elementos con los propios de la sentencia recurrida a los efectos de evidenciar las identidades que la Ley exige. Es doctrina de esta Sala que para entender cubierto este requisito no es bastante con ceñirse a la transcripción literal de partes del texto de las sentencias comparadas, desconociendo que es obligación procesal de la parte el pormenorizar las identidades a que hace referencia el artículo 219 de la LRJS (por todas, STS 17-6-09 rec 1697-08). Por lo tanto, se ha incumplido de manera palmaria uno de los requisitos del recurso.

Pero es que además, el recurso de casación debe ser inadmitido por no concurrir el requisito de la contradicción entre la sentencia recurrida y las invocadas como de contraste. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 13 de diciembre de 2012 , en la que se confirma el fallo combatido que desestima las demandas por despido absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra. Los demandantes vienen prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Hoteles Coach, SA en los términos que allí constan hasta que en fecha 23-11-2011 se les notifica el despido por causas objetivas. La narración histórica noticia asimismo los datos societarios de todas aquellas mercantiles que se dicen integrantes del grupo empresarial, obrando igualmente los negativos datos económicos de Hoteles Coach SA. La Sala de suplicación , inalterada la versión judicial de los hechos, confirma el parecer del Juez a quo, al quedar acreditado el cumplimiento de los presupuestos formales del despido y la concurrencia de las causas objetivas.

Disconforme la parte actora con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo en relación con la revisión fáctica instada en suplicación, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de 15 de septiembre de 2011 (rec. 1004/11 ) --seleccionada por el recurrente en escrito presentado el pasado 28 de julio de 2015--, en la que, con estimación del recurso deducido por la mercantil cadena Monte SL, se revoca el fallo combatido que declaró la lesión del derecho a la libertad sindical, con condena a la demandada a un resarcimiento indemnizatorio de 6.000 euros.

En este sentido, lo primero que ha de ponerse de manifiesto una vez más es la ausencia de debate en la sentencia de contraste en torno a los preceptos supuestamente infringidos según el escrito de interposición. Pero, aún limitando el contenido de la contradicción exclusivamente a la estricta cuestión procesal concerniente a las revisiones fácticas, no existe la más mínima proximidad, pues en la sentencia que hoy nos ocupa lo que se denuncia es que la Sala sentenciadora rechazara la revisión del relato histórico y tal rechazo tuvo como sustento el hecho de que la recurrente pretendía a través de dicho cauce la revisión y supresión de determinados hechos, con apoyo en documentos que no acreditaban de manera indubitada el error del Juzgador a quo, mientras que en la sentencia de contraste, la revisión fáctica que prospera lo hace sobre la base de que tales datos se podían colegir con facilidad de los documentos citados al respecto, evidenciando la insuficiencia del hecho probado en cuestión.

Por otro lado, no debe olvidarse que la estimación o desestimación de los motivos de un recurso de suplicación, en que se pretende la revisión de los hechos declarados probados en la resolución de instancia, con base en el art. 191-b) de la LPL (hoy art. 193 LRJS ), depende de los hechos que se pretenden rectificar o adicionar y de los específicos documentos o pericias en que tal revisión se apoye, así como el vigor probatorio de éstos en relación con esos hechos. Por ello, es sumamente difícil que se produzca contradicción entre sentencias sobre este punto o cuestión; siendo indiscutible que cuando no hay proximidad de ningún tipo entre tales hechos, ni entre los documentos o elementos de las respectivas revisiones no puede apreciarse, en absoluto, la concurrencia de contradicción. En consecuencia, de todo lo anterior se desprende la falta de contradicción existente entre la sentencia recurrida y la de contraste.

Por lo que atañe a la nulidad del despido por no comunicar el mismo al Comité de empresa, se propone como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 8 de noviembre de 2011 (rec. 364/11 ). En dicha resolución se suscita si la omisión de la entrega de la copia de la carta de despido objetivo por la causa del apartado c) del artículo 52 ET a la representación de los trabajadores constituye una infracción que deba determinar la nulidad del despido. La sentencia dio una respuesta afirmativa, al declarar nulo el despido del actor a la vista del hecho probado en el que se establece que la empresa no ha comunicado la extinción del contrato de trabajo a los representantes de los trabajadores. La Sala, como en anteriores sentencias, llega a la conclusión que entre las formalidades del despido debe incluirse la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y ello porque la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa. La información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos se considera una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues son diferentes los supuestos de hecho, debiendo subrayarse que la sentencia recurrida no desconoce la doctrina obrante en la referencial, de tal suerte que la cita y reproduce a los efectos de dejar constancia que tales incumplimientos no son atribuibles al supuesto enjuiciado. Así, en el caso de autos consta que en los inalterados hechos probados no resultan acreditados los incumplimientos señalados, por el contrario, de los documentos de autos resulta haberse comunicado las cartas de despido a los representantes de los trabajadores. A lo expuesto cabe anudar que tal y como se infiere del primer motivo del recurso de suplicación, no pretendieron los ahora recurrentes dejar constancia en la narración histórica de tal dato fáctico, limitándose únicamente, en lo que hace ahora al caso, a interesar la incorporación a los mimbres fácticos de la resolución combatida, de su afiliación sindical. Sin embargo en la sentencia de contradicción consta expresamente que la empresa no había comunicado la extinción del contrato de trabajo a los representantes de los trabajadores.

También dentro de este marco y en relación a no comunicar a la sección sindical el despido de los afiliados a CCOO pese a constar tal afiliación se propone como sentencia a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción la dictada por esta Sala de 16 de octubre de 2001 (rec. 3024/2000 ). Se trataba en ella del despido disciplinario de un afiliado a CC.OO., cuyo cese se había notificado al delegado sindical de ese sindicato en la empresa, el día antes de comunicárselo al trabajador, quien cesó al recibir la carta de despido. Y, planteada la cuestión relativa a si podía entenderse cumplido el trámite de audiencia previa a los delegados sindicales del sindicato al que se encontrase afiliado el trabajador a despedir, cuando sólo mediaba un día entre la comunicación a los mismos y la efectividad del despido, esta Sala en la sentencia citada resolvió que con un solo día de audiencia no se cubrían las exigencias garantistas del párrafo tercero del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Los recurrentes alegan que en las sentencias comparadas se controvierte la misma cuestión, el alcance y naturaleza del trámite de audiencia al sindicato en el caso de despido de un trabajador afiliado y terminan concluyendo que tal trámite de audiencia es obligado en todo caso, como se deriva de lo resuelto por la sentencia de contraste, siempre que existan delegados sindicales y, en el caso, tener constancia de una sección sindical, insistiendo en la ausencia de comunicación a la sección sindical del despido de los afiliados a CC.OO. Pero, una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente. Por lo pronto, en la sentencia de contraste se aborda un despido disciplinario que no resolvió sobre la necesidad de oír previamente al delegado sindical, ni decidió sobre los supuestos en que era precisa tal audiencia previa, sino que, como indica al principio de su fundamentación jurídica, se limitó a decidir si podía entenderse cumplido legalmente el trámite de audiencia al delegado sindical cuando se le comunicaba el despido con un solo día de antelación. Por contra, en la sentencia recurrida se trata de unos despidos objetivos, impugnándose tal decisión, entre otros extremos, al entender que se han incumplido diversos requisitos formales, entre ellos, el que ahora nos ocupa, sustentando su decisión en que tal comunicación sí se llevó a efecto, cuestión que no es exactamente la que decide y resuelve la referencial. Por todo ello, cabe concluir que son diferentes los hechos, los fundamentos y las pretensiones examinadas en las sentencias comparadas y que, consecuentemente, no concurre el requisito de contradicción que condiciona la admisión a trámite del recurso que nos ocupa.

Siguiendo el iter argumental del recurso denuncia la parte actora que nos hallamos ante un supuestos de despidos por goteo en fraude de ley, con una clara forma de proceder para eludir el cumplimiento del art. 51 y concordantes del ETT, despidos en breves plazos de tiempo, aunque se superen los límites de los 90 días, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 23 de abril de 2012 (rec. 2724/2011 ). En la aludida sentencia se aborda la cuestión relativa a delimitar el despido objetivo del despido colectivo, en concreto, el ámbito temporal del periodo del cómputo, toda vez que el ET art. 51.1 se limita a referir "un periodo de 90 días", sin indicar la forma de efectuar el cómputo. La sentencia tras una minuciosa labor argumental concluye que el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente, lo que, en el caso, determina confirmar el criterio seguido por la sentencia recurrida en este apartado -el del cómputo--. Ahora bien, y a pesar de que la Sala IV confirma la sentencia recurrida en lo que al cómputo se refiere, entiende no obstante que en el proceder del empleador se atisba una intención de eludir la aplicación de la norma general del art. 51.1 ET , ya que, el corto periodo de tiempo existente entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, de ahí que tal proceder deba anularse por fraudulento ex CC art. 6.4 CC , y se declare la nulidad del despido examinado.

Lo expuesto evidencia la falta de contradicción, sin que exista doctrina que necesite ser unificada pues en la sentencia de contraste se aplica la regla antifraude del art. 51.1 ET , según la cual la fecha del despido constituye el "dies ad quem" para el cómputo del periodo de noventa días y es "dies a quo" para el cómputo del periodo siguiente, salvo que se aprecie la conducta fraudulenta que se produce cuando "la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo". Esa conducta fraudulenta se aprecia pues la empresa realiza los despidos objetivos sin superar los umbrales previstos, y tramita paralelamente un despido colectivo en el que excluye a los trabajadores ya despedidos, y que resulta autorizado en el periodo subsiguiente, declararando nulo el despido objetivo impugnado por fraude en la actuación empresarial. Por el contrario, en la recurrida, la articulación del motivo y su éxito, parte de la necesidad de alterar el relato fáctico, por lo que al no haber prosperado, no consta la vulneración por parte de la empleadora de la regla antifraude, de tal suerte que al tiempo del despido la plantilla era de 130 empleados, por lo que el despido de los "12 trabajadores" no superó los límites cuantitativos que el art. 51 ET exige, lo que determina la inexistencia de contradicción.

Por lo que a la existencia de un grupo de empresas importa, se ofrece como soporte del recurso la sentencia dictada por e sta Sala de 21 de julio de 2003 (rec. 4454/2002 ) que versa sobre la amortización de un puesto de trabajo decidido por una empresa de alimentos congelados perteneciente al grupo PESACANOVA, como consecuencia del cambio en el sistema de comercialización adoptado por la empresa matriz. En concreto, y de forma resumida, la empresa motiva el despido en la necesidad de amortizar el puesto de trabajo como consecuencia de la reorganización de los procesos comerciales y de gestión de ventas y distribución en Asturias, derivada de la disminución de los clientes pequeños y de la contratación de un distribuidor comercial para atender a los mismos, y de la automatización de los procesos en el caso de grandes clientes y la constitución en Asturias de una gran plataforma comercial que realiza los pedidos de forma directa a la central de Pescanova. La empresa aporta a su vez los datos económicos en los que basa tal decisión, y que evidencian que la actividad comercial en Asturias no es rentable. A resultas de dicho cambio se sustituyó el servicio directo de distribución de ciertos productos por la contratación de una empresa distribuidora, lo que se considera causa habilitante suficiente para la extinción de los puestos de trabajo internos del área de distribución.

Pese a los esfuerzos de la parte recurrente de llevar al ánimo de la Sala la existencia de contradicción, un examen en detalle evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, pues en la sentencia de referencia se aborda un despido objetivo por causas de índole productiva y, en su caso, organizativa, referido a un gestor de líneas ante el cambio de sistema de comercialización adoptado por la empresa, conforme al cual la distribución de productos se encarga a una empresa distribuidora. Y esta situación de partida no es comparable con la recurrida, en la que se contemplan unos despidos por causas objetivas, lo que sitúa los debates en térmios diversos, y sin que sea extrapolable la doctrina allí obrante para los grupos de empresas y la concurrencia de las causas objetivas, al ser los supuestos de hecho diversos.

En lo que atañe a la no justificación de la causa, se propone como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de octubre de 2005 (rec. 5456/2005 ), recaída en un procedimiento de despido objetivo por causas económicas y organizativas, y en la que se declara la improcedencia del despido. En efecto, en el caso, el análisis de los datos reflejados en los ordinales fácticos de la sentencia de instancia, con las adiciones introducidas en revisión, evidencian que en el ejercicio económico 2001 es cuando la empresa sufre una clara situación de revés económico, al pasar el resultado de explotación de beneficios de más de 300.000 € a pérdidas cercanas a los 750.000 €; ahora bien, esa situación se remonta en gran medida en el año 2002, en que el resultado de negocio vuelve a arrojar beneficios, y aunque el resultado global del ejercicio refleje pérdidas, consta claramente que ello es consecuencia de un gasto extraordinario, constando que en el año 2003 el ejercicio vuelve a cerrarse con beneficios, tanto en el resultado de explotación, como en el resultado de ejercicio, por lo que, a juicio de la Sala, aunque haya existido en ejercicios anteriores una tendencia económica negativa, a partir del año 2002 la misma se invierte, evidenciando que la situación económica negativa invocada fue meramente coyuntural, iniciándose la superación de la misma con mucha anterioridad a la adopción de la medida extintiva, no quedando acreditada ni la causa económica, ni la organizativa al ofertar el puesto de trabajo que hasta entonces venía desarrollando el actor.

Un examen en detalle de cada una de las situaciones contempladas en las sentencias comparadas conduce a la desestimación de existencia de contradicción. Por lo pronto, se trata de despidos objetivos decididos al socaire de versiones legales diversas, por otro lado, y aún obviando tan relevante escollo, se está ante muy diferentes premisas de hecho, que pueden y han dado lugar a pronunciamientos opuestos desde idénticos criterios hermenéuticos acerca de los requisitos a que el art. 52 c) ET somete la procedencia de la extinción del contrato por causas objetivo. Además, las situaciones fácticas que tienen en cuenta las sentencias comparadas presentan diferencias relevantes y se trata de además de la valoración de la prueba que no es materia propia de la unificación de doctrina. Así en la sentencia referencial el análisis de los datos reflejados en los ordinales fácticos de la sentencia de instancia, con las adiciones introducidas en revisión, evidencian que en el ejercicio económico 2001 es cuando la empresa sufre una clara situación de revés económico, al pasar el resultado de explotación de beneficios de más de 300.000 € a pérdidas cercanas a los 750.000 €; ahora bien, esa situación se remonta en gran medida en el año 2002, en que el resultado de negocio vuelve a arrojar beneficios, y aunque el resultado global del ejercicio refleje pérdidas, consta claramente que ello es consecuencia de un gasto extraordinario, constando que en el año 2003 el ejercicio vuelve a cerrarse con beneficios, tanto en el resultado de explotación, como en el resultado de ejercicio, por lo que, a juicio de la Sala, aunque haya existido en ejercicios anteriores una tendencia económica negativa, a partir del año 2002 la misma se invierte, evidenciando que la situación económica negativa invocada fue meramente coyuntural, iniciándose la superación de la misma con mucha anterioridad a la adopción de la medida extintiva, no quedando acreditada ni la causa económica, ni la organizativa al ofertar el puesto de trabajo que hasta entonces venía desarrollando el actor. Por el contrario, en la recurrida consta acreditadas las pérdidas de la empresa y las deudas con la Agencia Tributaria y la TGSS.

Y, finamente, respecto a la sustitución de trabajo estable por eventual, se propone como sentencia de referencia la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de marzo de 2004 (rec. 57/2004 ) que resuelve el recurso de suplicación deducido por la demandada frente a la sentencia estimó la demanda por despido objetivo. Pero se trata de una sentencia que carece de hechos probados.

Y como esta Sala tiene declarado en la reciente sentencia de 21 de marzo de 2002 (rec. 1525/01 ) : " en tales circunstancias esta Sala carece de elementos fácticos para decidir si hay contradicción entre las sentencias en cuanto exigencia necesaria para resolverla (...).Sobre inidoneidad de las sentencias que carecen de hechos probados para fundar en ellas la contradicción: Auto 14 - 10-1991 (Rec.-1169/1991) - No se puede apreciar la contradicción porque en la sentencia " no hay constancia de cuáles fueron los hechos enjuiciados, puesto que ni siquiera aparecen en ella los que tuvo en cuenta el Juez " a quo", que la de suplicación se limita a dar por reproducidos, y en consecuencia, no hay términos hábiles para intentar siquiera la necesaria comparación". STS 17-1-1992 (Rec.-1416/1991 ) " Como es obvio, el limitado ámbito enjuiciador del recurso unificador de referencia exige, como presupuesto básico, la posibilidad real de una efectiva comparación de las sentencias en contraste mediante una adecuada ponderación de sus respectivos sustratos fácticos y jurídicos. Si esto último no resulta factible, por cuanto los elementos aportados por la sentencia - o sentencias - propuesta como término de comparación de la recurrida son tan exiguos que no permiten advertir la identidad sustancial que se sitúa en la base del recurso planteado, deviene claro que no cabe viabilizar el mismo por falta de un presupuesto esencial para ello" ".

En todo caso y orillando tan relevante obstáculo atendiendo a que de la fundamentación jurídica es dable sostener algún dato fáctico en los que se sustenta la infracción en derecho, se procederá a verificar el juicio de contradicción con la misma. Así, se rechaza la concurrencia de las causas objetivas que justifican el despido, porque sin desconocer la acreditada situación económica negativa, no se justificó sin embargo la necesidad de amortizar el puesto de trabajo del actor -- middle manager en la Dirección de desarrollo del negocio-- por concurrir una nueva contratación temporal. Y esta situación no es paranagonable con la decisión de la sentencia recurrida, al no prosperar la revisión del relato histórico y no quedar constancia de la existencia de nuevas contrataciones.

De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de los recurrentes tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS . No procede la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.