ATS 1216/2016, 30 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento del Jurado 29/2014 dimanante del Sumario 1/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2015 , en la que se condenó a Abel como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio del art. 138 CP , y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de doce años de prisión por el primer delito y dos años de prisión por el segundo, y a indemnizar a los familiares del fallecido (esposa, hijos y padres) en las cantidades que se establecen en el fallo de la sentencia.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el condenado, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (procedimiento 14/2015), con fecha 4 de febrero de 2016, en la que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto, modificando la pena de prisión impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas que se fija en un año y seis meses de prisión, confirmando en los demás extremos la resolución impugnada.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Abel , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Martínez Benítez, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

1. Alega que es objetable la valoración de la prueba que realiza el Jurado y por tanto también la confirmación de la misma por el Tribunal Superior de Justicia. Argumenta que las testificales no son claras y rotundas respecto a que fuera Abel quien efectuara el disparo con la pistola, que produjo el fallecimiento de Julio . Algunas pruebas apuntan a que pudiera haber sido el padre de Abel quien, después de discutir con los senegaleses, bajó con sus hijos y efectuó directamente los disparos. El propio Fructuoso (el padre) se autoinculpó, señalando que en el forcejeo se disparó accidentalmente la pistola. Los Policías Autonómicos manifestaron que al llegar al lugar de los hechos cada uno daba una versión distinta. Por otra parte, aunque aparecieron restos de pólvora en la camiseta que llevaba Abel , es lo cierto que también se hallaron restos de pólvora en la mano de su hermano Andrés , lo que hace dudar de que fuera el primero y no el segundo el autor de los disparos.

2. El derecho a la presunción de inocencia viene proclamado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

   En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

3. El Tribunal del Jurado declara expresamente probado, por unanimidad y por lo que aquí interesa destacar, que Abel la tarde del 3 de enero de 2012 (instigado por su padre Fructuoso que poco antes les había dicho a sus hijos que los senegaleses le habían faltado al respeto y que "había que matarlos a todos"), disparó con una pistola, careciendo de licencia y de guía de pertenencia, a Julio produciéndole lesiones (el disparo le atravesó la aorta) que determinaron su fallecimiento.

   Contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa, el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes, obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

   Las pruebas practicadas llevaron al Jurado a declarar probado el hecho imputado, y a atribuir la autoría de los disparos al aquí recurrente. Aunque es cierto que se produjo una disputa previa y que intervinieron otros miembros de la familia Abel Fructuoso Andrés , varios testigos lo sitúan en el lugar de los hechos y manifestaron que fue precisamente Abel , el aquí recurrente, quien portaba la pistola y quien primero efectuó un disparo al aire y, cuando salió del grupo Julio para tratar de mediar y a una muy corta distancia (dos o tres metros), le apuntó y disparó en el abdomen. Los testigos le identificaron en rueda de reconocimiento y posteriormente lo ratificaron en plenario. Se hallaron además restos de pólvora en la camiseta que portaba el acusado y los agentes de la Policía Autonómica testificaron que cuando llegaron Abel se había escondido, y que, en estado de gran nerviosismo y agitación, se opuso a la detención y no se mostró colaborador en cuanto a la entrega de la ropa que se le requería por parte de los agentes. Su declaración fue además ambigua y no coincidía con la de los demás testigos. Por ello el Jurado llega a esa convicción y así se expresa y motiva holgadamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de primera instancia.

   En la sentencia del Magistrado Presidente se expresa, sobre la base de lo motivado por los miembros del Jurado en su Veredicto, que las pruebas practicadas, y especialmente las testificales, las periciales y la propia declaración del acusado, permiten afirmar esa muerte voluntaria e intencionada por parte del acusado aquí recurrente y descartar la autoría de otros miembros de la familia. En el caso del padre su autoinculpación viene a ser claramente con finalidad de exculpar a su hijo, y el hallazgo de pólvora en la mano de otro de los hijos puede deberse a que recibió la pistola del autor material ( Abel ), para que la ocultara o se deshiciera de ella. Criterio que el Tribunal Superior de Justicia comparte razonablemente (FDº 1º de la Sentencia del TSJ) y por ello mantiene en apelación, y que ahora también debe ser ratificado.

   En esta situación verificamos en este control casacional la correcta argumentación de la sentencia dictada en apelación y que, en definitiva, el Tribunal del Jurado contó con prueba suficiente para justificar el veredicto de culpabilidad respecto a los delitos imputados, siendo el razonamiento que llevó a la conclusión incriminatoria totalmente acorde con las reglas de la lógica y con las máximas de experiencia. Verificada la existencia de pruebas de cargo suficientes, válidamente obtenidas y practicadas, y la razonabilidad del juicio convictivo, debe detenerse el control casacional, so pena de sustituir la valoración del acervo probatorio que le corresponde al Tribunal sentenciador, por el que pudiera efectuar esta Sala que, de hacerlo como pretende el recurrente, se excedería de sus funciones de naturaleza casacional.

   En fin, existió actividad probatoria de cargo suficiente, válidamente obtenida y racionalmente valorada, que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 138 CP y correlativa indebida inaplicación del art. 142 CP .

1. Denuncia que realmente el fallecimiento se produjo por imprudencia, pues como reconoce el propio Jurado Abel utiliza el arma pero "no consideramos que sea explícitamente en contra de la víctima puesto que no existen pruebas de que el agresor conociera o tuviese relación con la víctima", por lo que en fin se está excluyendo el dolo directo y el eventual y nos sitúa en el ámbito de la imprudencia ("...realiza dos disparos y uno de ellos tocó a la víctima").

2. Hemos dicho, por ejemplo, en STS 807/2011, de 19 de julio , que el párrafo primero del art. 849 de la Ley procesal contiene el motivo de impugnación propiamente casacional: "Cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubieren impugnado precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observado en la aplicación de la ley penal". Este motivo es el genuino de la casación. Su contenido esencial supone que la impugnación va dirigida a revisar la aplicación de la ley penal a unos hechos que el tribunal de instancia ha declarado probados y que el recurrente no pretende modificar, sino que partiendo de su redacción -dado los hechos que se declaran probados- discute la aplicación que de la Ley penal ha realizado el tribunal.

3. En los hechos probados no concurren ninguno de los presupuestos fácticos que pudieran servir de soporte para estimar la pretensión formulada en el motivo.

En efecto, conforme a esa premisa, hay que destacar que en el hecho probado se describe un homicidio doloso, afirmando expresamente que el acusado dispara a la víctima con intención de acabar con su vida o asumiendo que dicho resultado pudiera producirse. Así resulta además indubitadamente de las testificales y de la pericial forense que descarta absolutamente la muerte accidental, fortuita o imprudente. Un disparo a corta distancia y a una zona vital excluye sin duda el homicidio imprudente. Es cierto que podría haber disparado a cualquier otro miembro del grupo, pero ello no excluye en modo alguno que la muerte fuera causada voluntaria y dolosamente.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.5 CP .

1. Sostiene que la consignación de 12.000 euros para reparar el daño debería haber acarreado la aplicación de la circunstancia modificativa que contempla el art. 21.5 CP .

2. Hemos reiterado que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 1990/2001, de 24-10 ; 78/2009, de 11-2 ).

   Para valorar la cantidad de que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente ( STS 49/2003, de 24-1 ) si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los tribunales.

   En los casos de reparación parcial -dice la STS. 314/2004 de 31.3 - cuando el acusado es una persona solvente, es decir, que tiene a su alcance, sin grave daño económico para él, la reparación total en el sentido de indemnización de todos los daños y perjuicios producidos por el delito, cuando, además, los hechos ocurridos permiten conocer la cuantía de éstos, entonces cabe denegar la aplicación de esa atenuante.

3. En la sentencia de instancia se aborda el tema en el fundamento octavo, en términos que se han de compartir para confirmar la decisión de rechazar la pretensión. La cantidad fue entregada por el padre (también condenado como inductor del delito de homicidio), y sólo su defensa propuso alternativamente que se apreciara la atenuante de reparación del daño; en cambio la defensa de Abel interesó la libre absolución pero no propuso ninguna pretensión alternativa. No obstante son de aplicación los criterios establecidos por la sentencia del jurado (FD 12º) que, acogiendo la doctrina de esta Sala, alude para rechazar la pretensión a que la cantidad entregada cerca de tres años después de los hechos y poco antes de que se celebrara el juicio se considera exigua teniendo en cuenta las indemnizaciones pedidas por el Ministerio Fiscal (250.000 euros en total) y también respecto a la finalmente fijada en la sentencia y que en total asciende a 180.000 euros, sumando las establecidas a favor de los padres, de los dos hijos del fallecido y de su esposa. La reparación efectuada, en fin, no es ni significativa ni relevante y por ello correctamente se repelió la pretensión que, igualmente con argumentos que acogen el criterio antes expuesto de esta Sala Segunda, rechazó en apelación el Tribunal Superior de justicia (Fº Dº 3º), respecto ya decimos a otro de los recurrentes; pues el aquí recurrente en casación tampoco instó la apreciación de la atenuante en el previo recurso de apelación (y no ha de olvidarse que en los procedimientos del Jurado el objeto de la casación es la sentencia dictada en apelación), en criterio que, por tanto y en todo caso, debe ser ahora también mantenido.

   El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE en relación con el art. 120.3 CE , relativo al deber de motivación de la sentencia en relación, a su vez, con los arts. 66 , 138 y 563 CP .

1. Se denuncia la falta de motivación en la individualización de las penas que, se añade, debieron imponerse en el mínimo legal de 10 años para el homicidio y un año de prisión respecto al delito de tenencia ilícita de armas. Considera que al no apreciar circunstancias que doten de mayor desvalor a la conducta imputada se debieron imponer las penas en su grado mínimo.

2. Como hemos dicho, entre otras muchas, en STS 590/2011, de 8 de junio , "La STC 21/2008, 31 de enero , recordaba que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, F. 6 ; 108/2001, de 23 de abril, F. 3 ; 20/2003, de 10 de febrero, F. 5 ; 170/2004, de 18 de octubre, F. 2 ; 76/2007, de 16 de abril .

   El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003, de 10 de febrero, F. 6 ; 136/2003, de 30 de junio, F. 3 ; 170/2004, de 18 de octubre, F. 2 ; 76/2007, de 16 de abril , F. 7) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005, de 6 de junio, F. 4 ; 76/2007, de 16 de abril , F. 7)".

3. En el caso, es patente que las penas están justificadas y existe motivación, parca pero suficiente, para entender satisfecho el deber de motivación a la hora de individualizar las penas. La pena de 12 años de prisión respecto al delito de homicidio (en un arco de 10 a 15 años), se encuentra en la mitad inferior y resulta proporcional teniendo en cuenta que se produce la muerte con una pistola respecto a una víctima desarmada. Respecto a la pena por el delito de tenencia ilícita de armas, hay que recordar que se rebajó por el Tribunal Superior de Justicia y que la inicialmente impuesta de dos años se fijo en apelación en un año y seis meses, que en el marco de uno a tres años, también ha de considerarse justificada y que se separa escasamente del mínimo legal y se justifica por la peligrosidad del arma de fuego, en este caso acreditada por su uso contra una persona que determinó su fallecimiento.

   En fin, la gravedad de los hechos se desprenden del propio relato fáctico y las penas impuestas, por ello, están plenamente justificadas y no concurrían razones ni existían méritos para imponer el mínimo legalmente previsto.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: