ATS 1166/2016, 30 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 91/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 1452/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia de fecha 23 de octubre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos absolver y absolvemos a Gustavo y a Íñigo , del delito de estafa procesal del que venían siendo acusados, declarando las costas de oficio." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Mario , en calidad de administrador único y representante de la entidad J.L. Proyectos e Inversiones en el Atlántico Canario, S.L., mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Marco Aurelio Labajo González.

El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 248 y 250.1.7 CP ; y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 248 y 250.1.2 y 7 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Íñigo y Gustavo , representados por los Procuradores de los Tribunales D. José María Torrejón Sampedro y D. Domingo José Collado Molinero, respectivamente, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente, acusación particular, el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

1. El motivo, invocando los documentos obrantes a los folios 57-167 y 649-679 (recibos de pago de renta, agua, luz y comunidad, y recibos por el alquiler de un cuarto para las bombonas de butano y por gatos de consumo de agua), pretende sustituir el párrafo de los hechos probados que dice " No consta acreditado que los acusados actuaran en el citado procedimiento judicial en connivencia y con intención de provocar un error en el órgano judicial o de perjudicar a la entidad "J.L. Proyectos e Inversiones en el Atlántico Canario S.L." o a "MB Producciones Canarias S.L.", por otro que recoge que los acusados urdieron una estratagema para privar de defensa en el procedimiento de desahucio a las mencionadas entidades y recuperar la posesión de los inmuebles, con el consiguiente perjuicio para aquellas. Los documentos acreditan que se tenía pleno conocimiento por los administradores de Bimaro S.L. de la posesión de la mercantil administrada por el recurrente de las terrazas arrendadas. El representante de dicha entidad, que era además presidente de la comunidad de propietarios del edificio Maritim, tenía que tener pleno conocimiento de la ocupación de la terraza por terceros, por lo que la demanda se interpuso como estrategia fraudulenta para poder desalojar sin oposición del recurrente. A ello no obsta que el representante de Bimaro no fuera juzgado, pues los acusados incluso llegaron a notificarse de las demandas en calidad de administradores con conocimiento de que ya no ostentaban poder de representación de las mercantiles Borisbar S.L. y Proyectos e Inversiones Maspalomas S.L., respectivamente. No es cierto que personas acostumbradas al tráfico mercantil dejen notificaciones en casilleros sin recabar alguna constancia. Se absuelve porque se entiende que no se puede cometer la estafa mediante un ardid procesal por omisión, pero el recurrente entiende que hubo una acción activa -sic-, acordada entre todas las partes del procedimiento de desahucio, donde unos interponen la demanda y otros se notifican y eran citados a juicio, no comunicando la existencia de terceros poseedores y provocando una sentencia en rebeldía con el consiguiente perjuicio para el recurrente, beneficiándose los acusados y la entidad Bimaro S.L.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 12-07-12 ). No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS 13-12-04 ).

   Nos encontramos en presencia de una sentencia absolutoria, conocida es la especial rigidez que tienen las sentencias absolutorias a las que esta Sala ya se ha referido con frecuencia --SSTS 142/2011 ; 1423/2011 ; 309/2012 ; 757/2012 ; 309/2012 ; 1020/2012 ó las más recientes 157/2013 ; 325/2013 y 462/2013 -- y la exigencia, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TEDH de oír personalmente al absuelto por parte del Tribunal como paso previo para convertir en condenatoria la sentencia dictada en la instancia en sentido absolutorio, en la medida que para acreditar la existencia de los elementos subjetivos del delito se hace preciso tal audiencia. Pues bien, en casación es imposible abrir esta fase probatoria de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre de 2012 ( STS 20-06-13 ).

3. Se declara probado en estos autos que, el 14-12-10 la entidad Restauración "Bimaro S.L." formuló demandada de desahucio contra el acusado Gustavo , y la entidad "Borisbar, S.L.". Dicha demanda, en la que se solicitaba la resolución de los contratos de subarriendo suscritos entre las partes, de fecha 10-11-01 y 1-4-03, dio lugar al juicio verbal por desahucio nº 1.399/10, seguido ante el Juzgado nº 6 de San Bartolomé de Tirajana. El 17-3-11, el acusado Gustavo fue citado personalmente para el acto de la vista. Gustavo dejó la cédula de citación destinada a la entidad "Borisbar, S.L." en el casillero existente en la recepción del edificio "Maritim Playa", sito en la confluencia de las calles Avenida de Tenerife nº 10 y Sargentos Provisionales nº 10 de Playa del Inglés (Las Palmas), y destinado a recibir la correspondencia de los residentes en el mismo. En el Registro Mercantil figuraba, en la fecha de presentación de la demanda, que el último domicilio social de la entidad "Borisbar S.L.", radicaba en el referido edificio "Maritim Playa".

   El juicio verbal se celebró en rebeldía y, el 17-6-11, se dictó en el referido procedimiento de desahucio sentencia declarando resueltos los contratos de subarriendo existentes entre las partes del procedimiento y condenando en costas a ambos demandados. Dicha sentencia fue notificada personalmente al acusado Gustavo y al también acusado Íñigo , en nombre de la entidad "Borisbar, S.L.", el 28-06-11. El acusado Íñigo dejó la copia de la sentencia en el citado casillero existente en la recepción del edificio Maritim.

   El 13-7-11 se personó en el juicio verbal de desahucio la entidad "J.L. Proyectos e Inversiones en el Atlántico Canario, S.L.", manifestando ser ocupante de las terrazas objeto de desahucio a partir de sendos contratos de fecha 7-6-07, por los que, por un lado, el acusado Íñigo , en su propio nombre y como administrador de la entidad "Borisbar, S.L.", cedían los derechos dimanantes de los contratos de arrendamiento de local y terrazas, sitos en el Edificio Maritim, y marca "Pachá", a MB Producciones Canarias S.L., y por otro, el acusado Íñigo en su propio nombre, y como administrador de la entidad "Proyectos e Inversiones de Maspalomas, S.L." daba en arrendamiento a MB Producciones Canarias S.L., diversos locales de su propiedad situados en el mismo edificio. Posteriormente por Escritura Pública de 13-10-08, el acusado Íñigo vendió a la entidad "J.L. Proyectos e Inversiones en el Atlántico Canario S.L." sus participaciones en la entidad "Proyectos e Inversiones de Maspalomas, S.L."

   En el citado escrito la entidad "J.L. Proyectos e Inversiones en el Atlántico Canario S.L." formulaba oposición en virtud de lo dispuesto en el art. 704.2 LEC . Como consecuencia de dicha personación, la diligencia de lanzamiento fue suspendida por diligencia de fecha 15-7-11.

   Los derechos arrendaticios sobre las terrazas litigiosas concluían el 30-6-10, según contratos de subarriendo de fecha 10-11-01 y 1-4-03, en relación con la estipulación cuarta del citado contrato de cesión de derechos arrendaticios de 7-6-07.

   No consta acreditado que los acusados actuaran en el citado procedimiento judicial en connivencia y con intención de provocar un error en el órgano judicial o de perjudicar a la entidad "J.L. Proyectos e Inversiones en el Atlántico Canario S.L." o a "MB Producciones Canarias S.L.".

   Por otro lado, el acusado Gustavo presentó, el 22-2-10, sendas demandas (personalmente y como administrador de la entidad "Iniciativas y Proyectos Diversión Sur S.L.") contra la entidad "Proyectos e Inversiones Maspalomas S.L.", por impago de cantidades. Tales demandas dieron lugar, respectivamente, al procedimiento monitorio 208/10, seguido ante el nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, y al juicio monitorio 202/10, seguido ante el Juzgado nº 4 de San Bartolomé de Tirajana.

   En dichos procedimiento el acusado Íñigo se notificó por diligencia de ordenación de 30-7-10, personalmente y como representante de la entidad "Proyectos e Inversiones Maspalomas S.L." del pertinente requerimiento de pago. El acusado Íñigo había cesado como administrador de la referida sociedad en virtud de acuerdo social elevado a público en Escritura de fecha 13-10-08. Dicho acuerdo social no había sido inscrito en el Registro Mercantil en la fecha del requerimiento, y el domicilio social que figuraba en tal Registro era el Edificio Maritim, el cual también constituía el domicilio fiscal de la sociedad.

   El acusado Íñigo dejó la copia del requerimiento en el casillero existente en la recepción del edificio Maritim a efectos de recibir correspondencia.

   Los citados órganos judiciales despacharon ejecución en los respectivos procedimientos monitorios al no oponerse los demandados, ni abonar las cantidades debidas.

   No consta acreditado que los acusados actuaran en los referidos procedimiento judiciales con intención de provocar un error en el órgano judicial o de perjudicar a la entidad "J.L. Proyectos e Inversiones en el Atlántico Canario S.L." o a "MB Producciones Canarias S.L."

   En los documentos citados no se contiene ningún extremo que desmienta el contenido del apartado de hechos probados. Porque los documentos carecen de literosuficiencia para acreditar una connivencia como la pretendida por el recurrente; a lo que se añade que, como el propio motivo expone, se practicó prueba testifical, del representante de la entidad Bimaro S.L., -que no resultó acusado, pese a lo cual el motivo afirma que la demanda se interpuso como estrategia fraudulenta- conforme a la cual en ningún momento los querellantes le notificaron de modo fehaciente la sucesión en los derechos arrendaticios, por lo que demandó a quienes figuraban como subarrendatarios en los contratos de subarriendo, y, siendo cierto que en los recibos de renta constaba quién la abonaba, el propio testigo manifestó que el pago se puede realizar por tercero y que nunca tuvo constancia de la cesión de los derechos por lo que tuvo que demandar a quienes figuraban en los contratos. El mismo testigo confirmó la existencia de los casilleros en los que se recogía la correspondencia de los propietarios del edificio. Del propio modo, los acusados con sus manifestaciones desmintieron tal connivencia, y afirmaron que dejaron las notificaciones recibidas en el referido casillero del edificio Maritim. El motivo plantea en realidad una revisión de la valoración probatoria, concluyendo que los documentos avalan la tesis manifestada por el recurrente. Pero a ello se opone no solo que ninguno de los pretendidos documentos contradice el relato de hechos probados, asentado en la valoración que el Tribunal hace de las pruebas practicadas en autos, sino, igualmente, que no cabe olvidar los criterios interpretativos del TEDH y del TC, trasladándolos al recurso de casación. Y así, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación ( STS 01-03-12 ).

   Procede por todo ello la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 248 y 250.1.7 CP .

1. El recurrente plantea, de modo subsidiario, que de los hechos probados se desprende la existencia del delito de estafa mediante maniobras procesales, por lo que no procedía la absolución de los demandados en relación con el procedimiento de desahucio instado por Bimaro S.L. contra los acusados y contra la mercantil Borisbar S.L. La actuación delictiva consistió en la omisión deliberada de la comunicación al verdadero poseedor y usuario del objeto del arrendamiento de la demanda interpuesta por Bimaro S.L., además de ocultar deliberadamente al Juzgado la existencia de los terceros subarrendatarios y terceros por cesión, ocupantes de las fincas arrendadas, y permaneciendo igualmente en rebeldía procesal. Hechos que perjudicaron a la entidad Proyectos e Inversiones El Atlántico Canario S.L., administrada por el denunciante. Se considera errónea la tesis de la sentencia recurrida conforme a la cual las conductas omisivas no pueden considerarse engaño propio del delito de estafa mediante fraude o estrategia procesal. Claramente hay una actuación dolosa con el ánimo de engañar al Tribunal. Los acusados no comunican nada al Juzgado ni al recibir la demanda y la citación a juicio, ni al notificarse de la sentencia (a lo que acudieron juntos); habiendo sido socios durante décadas, todo lo cual demostraría su connivencia para mediante el fraude desalojar al recurrente. Se reitera que no es creíble que dejaran las notificaciones judiciales en un casillero sin más, en vez de comunicar al Juzgado y al actor la cesión de los derechos. En todo caso, su conducta omisiva puede entenderse causante del engaño suficiente al Tribunal, que dicta la sentencia en la creencia de que los demandados son los que tienen que ser lanzados de la propiedad.

2. Este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ). El derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación.

3. El hecho probado de la sentencia recurrida no describe la conducta fraudulenta o engañosa que el recurrente pretende, ni la connivencia de los acusados ni la intención de beneficiarse perjudicando al recurrente.

El Tribunal ha valorado las pruebas practicadas, testificales, declaraciones de los acusados y documental, para llegar a la convicción que expresa el hecho probado. A lo largo de la fundamentación de la sentencia se parte del hecho indiscutido de que los acusados estaban desvinculados de la explotación del negocio litigioso de discoteca, y del arrendamiento de las zonas comunes del edificio destinadas a terraza en el momento en que se iniciaron los procedimientos judiciales. El hecho de mantener el silencio que refieren los hechos probados, exclusivamente sobre su desvinculación de las sociedades demandadas y del contrato de subarriendo -especialmente en el caso del acusado Gustavo - no integran el engaño de la estafa procesal. Se analiza en sentencia la situación registral de las entidades "Proyectos e Inversiones Maspalomas S.L." y "Borisbar S.L.", en el momento de la interposición de las demandas; el acusado Íñigo figuraba como administrador único de Borisbar S.L. figurando como domicilio social el edificio Maritim; no se exigió en el procedimiento de desahucio acreditación de su cargo, ni certificación registral, en todo caso esta información registral no estaba actualizada. En dicho proceso el acusado Gustavo se limitó a acudir al Juzgado para ser citado a juicio, al que no acudió, notificándose luego de la sentencia con Íñigo . El testigo actor en el pleito demandó, como dijo, a quienes figuraban en los contratos. Los acusados dijeron haber dejado las resoluciones recibidas en el casillero del Edificio. El Tribunal sentenciador concluye que no hay prueba de la existencia de un acuerdo entre los acusados para perjudicar a los querellantes, ni de que mantuvieran malas relaciones entre ellos o tuvieran interés en perjudicarles; ambos acusados se habían desvinculado del negocio, ejerciendo cada uno sus propias actividades sin que tampoco exista vinculación entre ellos. Tampoco el hecho de acudir juntos a la notificación de la sentencia implica el acuerdo defraudatorio. Todo ello se razona en la sentencia, la cual concluye que la actuación de los acusados, conformándose con depositar los documentos en el casillero se puede calificar de poco prudente, no pudiendo concluir que ambos actuaran con la intención de engañar al órgano judicial para obtener una sentencia contra los intereses de los querellantes, incluso pese a no obtener ellos ningún beneficio concreto. Finalmente, aplicando la doctrina atinente al engaño en la estafa procesal, se concluye por el órgano a quo que los acusados no ostentaban ninguna posición de garantes en los procedimientos judiciales; habían sido demandados por figurar en los títulos como subarrendatario y administrador de las entidades demandadas, pero ningún deber legal específico se les imponía, o, al menos, no se les informó al respecto, respecto a corregir el error que se derivaba de las demandas, especialmente cuando los titulares de los derechos ventilados en los procedimientos no habían procurado su autoprotección, y la de terceros, mediante la oportuna inscripción registral y la comunicación fehaciente al subarrendador de la cesión de los derechos arrendaticios. Ante todo lo cual, la insistencia del recurrente en su tesis acusatoria carece de encaje en el motivo formulado por infracción de ley.

Cuya inadmisión procede al amparo de los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 248 y 250.1.2 y 7 CP .

1. El recurrente reitera su tesis acusatoria invocando que el acusado Íñigo no debió ser absuelto por los hechos acaecidos por la interposición de los procedimientos monitorios; fue notificado de la existencia de dos procedimientos monitorios y requerido de pago por los mismos, interpuestos por el coacusado personalmente y como administrador de Iniciativas y Proyectos del Sur S.L. No comunicó al juzgado ni al demandante que ya no era administrador de la demandada; no se lo comunicó a este último, pese a que fueron juntos a notificarse de la sentencia de desahucio. Una persona que se mueve en el ámbito empresarial no es tan poco rigurosa para dejar en un casillero correspondencia judicial, pudiendo haber entregado el requerimiento de pago en mano al recurrente; la pasiva actitud del citado acusado es extraña, debiendo conocer la responsabilidad de los administradores por las deudas, y afirmando que como no le preguntaron no dijo nada.

2. El presupuesto de admisibilidad del cauce casacional escogido es el respeto a los hechos probados, ya que el ámbito del debate jurídico queda reducido a la subsunción jurídica de unos hechos --los fijados en la sentencia-- que son aceptados por el impugnante ( STS 17-12-13 ).

3. Dice el recurrente que existió una argucia y una ocultación deliberada del cese del acusado Íñigo como administrador, así como de la comunicación de esas deudas reclamadas mediante el nuevo procedimiento monitorio, produciendo el engaño bastante en los Juzgados que ejecutan las deudas como en la propia entidad del denunciante que desconoce por ocultación la existencia de las mismas. Alegación que es ajena al contenido del hecho probado cuyo respeto es ineludible en este motivo casacional. Ya se ha dicho que la sentencia ha razonado que la actitud de los acusados permaneciendo pasivos ante la situación procesal ya creada, no es susceptible de configurar el engaño al órgano judicial. Añade la sentencia que las cantidades reclamadas por el coacusado Gustavo eran en principio debidas en virtud de escritura pública de compraventa y el subarriendo de la terraza del local expiraba en junio de 2010, como los propios querellantes conocían según manifestaron en la vista.

El intento del motivo de cuestionar estas conclusiones, se efectúa ofreciendo su interpretación de los hechos, aludiendo a una maquinación que no consta en modo alguno, sin desvirtuar los razonamientos expuestos por el Tribunal, ex art. 741 de la LECrim . El recurrente insiste en su tesis, de forma ajena al cauce casacional invocado, pues el relato de los hechos probados no describe las circunstancias delictivas pretendidas, precisamente porque el Tribunal ha razonado su falta de acreditación.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: