ATS, 1 de Junio de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2013 , en el procedimiento nº 1284/12 seguido a instancia de D. Jose Carlos contra SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL RADIO NACIONAL DE ESPAÑA SAU y CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN SA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 12 de febrero de 2015 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 24 de abril de 2015 y 27 de mayo de 2015 se formalizaron, respectivamente, por el Abogado del Estado en nombre y representación de SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL RADIO NACIONAL DE ESPAÑA SAU y por el Letrado D. Miguel Angel Gutiérrez Costas en nombre y representación de D. Jose Carlos sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 18 de abril de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1 .- Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 12 de febrero de 2015 (Rec 334/13 ) que con revocación parcial de la de instancia y manteniendo la declaración de nulidad del despido, reconoce al actor un salario diario de 36,83 euros.

El 3/11/02 el actor empezó a prestar servicios para Radio Nacional de España, actualmente Sociedad Mercantil Estatal Radio Nacional de España, SAU (RNE), con la categoría profesional de informador. Las funciones del actor son relatadas en extenso en el HP 2º, entre ellas la realización y remisión a RNE de crónicas para los informativos matutinos diarios llamados "Las Españas", con entrevistas e intervenciones grabadas; participación en diversos programas deportivos en relación con noticias deportivas de la ciudad o referentes al Real Betis Balompié, Sevilla FC o Cajasol, mediante breves intervenciones, bien por teléfono, bien previamente grabadas y remitidas a RNE; realización de crónicas deportivas, en diversos programas; intervención en la retransmisión en directo de los partidos de fútbol del Real Betis Balompié y, hasta el año 2006, del Sevilla FC y en los partidos de baloncesto del Cajasol, que se disputaban en casa, lo que implicaba desplazamiento a los estadios o cancha de deportes previamente asignados desde la dirección correspondiente de RNE en Madrid, realización de la preparación técnica anterior a los partidos, entrada en antena varias veces durante el partido para efectuar comentarios, realización de entrevistas durante el descanso y al final del partido, asistencia a las ruedas de prensa posteriores al partido; grabación de entrevistas con técnicos y jugadores para luego ser ofrecidas a RNE, que podía adquirirlas o no, y ser emitidas, en su caso, en los programas antes citados; y cobertura para RNE de eventos o noticias de especial trascendencia, como la Copa Davis de tenis. El actor para el desarrollo de su trabajo utilizaba medios y herramientas pertenecientes a la demandada y a él mismo. Se desplazaba a los distintos eventos por sus propios medios. Salvo la sujeción horaria en función de los partidos en cuya retransmisión en directo participaba, en el resto de sus actividades no estaba sujeto a horario que le fuera impuesto por RNE. Además de los servicios prestados para RNE como comentarista deportivo, el demandante tiene otras actividades profesionales. El 1/9/2009 las partes suscribieron contrato mercantil, para prestación de servicios de comentarista deportivo experto en deportes en los programas "Tablero Deportivo", "Radiogaceta de los Deportes" y "Radio 5 Todo Noticias" de RNE, pactándose una retribución íntegra de 42,07 euros más IVA por cada una de las crónicas realizadas en "Tablero Deportivo" y de 18,03 euros más IVA por cada una de las crónicas realizadas para "Radiogaceta de los Deportes" y "Radio 5 Todo Noticias". El 18/10/12 la demandada comunicó al actor que no tenía que acudir el domingo siguiente a la retransmisión de determinado partido. El 20/10/12 el actor, no obstante lo manifestado verbalmente, acudió a su trabajo, no permitiéndosele el desarrollo del mismo.

La sentencia de instancia declaró nulo el despido del actor, informador deportivo, por vulneración de la garantía de indemnidad, previo reconocimiento de la relación como laboral. Recurrida en suplicación la empresa pretende que se declare que la relación que vinculaba a las partes era una relación civil y no laboral y que su cese no estuvo motivado por previa demanda presentada por el actor en reconocimiento de laboralidad. La sentencia mantiene que la relación es laboral al considerar que el actor prestó servicios dentro del ámbito organizativo y productivo de RNE, como comentarista deportivo o informador y que el despido debe ser calificado de nulo por vulneración de la garantía de indemnidad. Seguidamente estima la reducción del salario regulador a efectos del despido.

2. - Acuden en casación para la unificación de doctrina tanto el trabajador como la empresa.

Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, la Sala ha reiterado que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso tal y como se adelantaba en la precedente providencia y se argumenta seguidamente.

2. - Recurso del trabajador. A).- Articula el recurso en un único motivo en el que cuestiona el criterio del cálculo y fijación del salario a efectos del despido. Señala que la sentencia recurrida efectúa el sumatorio de las retribuciones percibidas por el demandante en determinados periodos dividido por el número de días del mismo (fundamento de derecho 4).

Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 12 de noviembre de 2010 (Rec 355/10) confirmatoria de la de instancia que con estimación parcial de la demanda declara la improcedencia del despido condenando a RADIO NACIONAL DE ESPAÑA Y LA CORPORACIÓN RTVE a las consecuencias inherentes. La sentencia y en lo que ahora interesa declara que la relación existente entre las partes es de carácter laboral al entender que hay habitualidad, dependencia y subordinación. Seguidamente, rechaza el recurso del trabajador quien pretendía la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.

2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. Por otra parte en la sentencia de contraste, y a diferencia de la recurrida no existe una impugnación o denuncia jurídica en relación con el salario regulador. Únicamente el recurrente, el Abogado del Estado, solicita la sustitución del Hecho Probado 10º por el siguiente texto:"... Don...., que posee formación de BUP, ha prestado sus servicios para la demandada desde el 1 de agosto de 2001 como locutor comentarista, estando dado de alta en el RETA, percibiendo entre el 01.08.2001 y el 31.10.2006 una media de 834,6 euros/mes" . Y que basa en los importes facturados por el actor. Modificación a la que no se accede al entender que tales cantidades no tienen por qué corresponderse con el salario correspondiente al actor una vez reconocida su condición de trabajador por cuenta ajena, que deriva del Convenio Colectivo de aplicación. Se mantiene que el demandante " ha prestado sus servicios para la demandada desde el 1 de Agosto de 2001 con salario de 2.506,87 Euros/mes como locutor comentarista estando dado de alta en el RETA ".

   Sin embargo, en la sentencia recurrida, la empresa, vía denuncia jurídica, pretende una reducción del salario regulador a efectos del despido, denunciando que la sentencia ha aplicado el salario íntegro de informador, correspondiente a la jornada de 35 horas semanales que establece el artículo 34 del Convenio Colectivo de Corporación Radio Televisión S .A resultando que la prestación es parcial solicitando que se le reconozca únicamente el 25% del salario de un informador de RNE. La Sala de suplicación estima parcialmente el motivo alegado, ya que se observa (HP 6º) una disminución significativa de ingresos del actor a partir del año 2.010, sin que conste causa que lo justifique, pero que se estima responde a la menor prestación de servicios en la empresa, lo que lleva a entender como salario el promedio de lo percibido durante su relación laboral desde al 2.005 al año 2.011, y que asciende a 36,83 euros diarios, por lo que reduce el salario anteriormente reconocido.

   3 .- Recurso de la empresa. A).- Articula el recurso en dos motivos en los que plantea en el primero, la naturaleza de la relación y en el segundo si la existencia de una reclamación en vía judicial laboral es un indicio relevante para que pueda acreditarse la vulneración de la garantía de indemnidad.

   En el primer motivo- naturaleza de la relación que vinculaba a las partes- denuncia infracción de los arts 1.1 y 1.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), insistiendo en que la misma no tiene carácter laboral.

   Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Andalucía, con sede en Sevilla, de 21 de diciembre de 2007 (Rec 984/07 ), en la que también se analiza la naturaleza de la relación que vinculaba a un colaborador de RNE, ofreciendo crónicas deportivas, y en la que se concluye que la misma no es laboral pues no existe sometimiento a horario ni jornada de trabajo, lo que se estima no es incompatible con el necesario horario de emisión. Se declara que falta la nota de ajenidad y tampoco está el actor sometido al ámbito de organización y dirección del empresario, disponiendo de total libertad en la prestación de sus servicios sin sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo del empleador.

   Las sentencias comparadas no son contradictorias al ser diferente la forma de prestación de los servicios y el contenido de los mismos, aun cuando en ambos casos se trata de comentaristas deportivos vinculados con RNE. Ahora bien, en la sentencia de contraste el demandante realizaba una media de seis crónicas semanales, sobre la actualidad deportiva, concretamente, confirmaciones sobre el Recreativo de Huelva o de baloncesto, que RNE Huelva emitía en los boletines provinciales de radio, esto es, adquiría los comentarios. Si el ente público decidía emitirlas, porque le interesaba, las abonaba; en el caso contrario, no las retribuía. El demandante acudía a los estudios de RNE en Huelva, indistintamente, mañana o tarde, sin horario preestablecido, para grabar las crónicas o entrevistas telefónicas que se incluían en la misma, permaneciendo el tiempo necesario para ello. No tenía un horario de trabajo, ni realizaba turnos, ni participaba en las guardias con empleados de la entidad demandada. Nunca ha disfrutado de vacaciones y tampoco ha intervenido en las reuniones matutinas que diariamente se celebraban para la organización y distribución del trabajo. Finalmente consta que no ha recibido órdenes, instrucciones o directrices por parte de RNE sobre el modo de realizar sus crónicas, cuyo contenido lo decidía el demandante.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida, la actividad del demandante era más compleja y no estaba limitada a crónicas grabadas, quedando acreditado que el actor prestó servicios dentro del ámbito organizativo y productivo de la demandada. En efecto, en este caso el demandante intervenía como comentarista deportivo o informador, en los programas Tablero Deportivo", "Radiogaceta de los Deportes" y " Radio 5 Todo Noticias" de RNE, sometido al horario que fijaba esta empresa, que es la responsable de la emisión de dichos, y quien fijaba los contenidos, no teniendo el actor libertad para participar o no en estos programas, percibiendo por ello una retribución. Se estima que salvo la intervención en otros programas o retrasmisiones deportivas ocasionales, estos programas son espacios de información habituales en el ente público demandado, sin que el hecho de que el actor goce de autonomía para fijar el contenido de sus intervenciones y entrevistas por su formación profesional, signifique que su trabajo sea independiente y autónomo. El actor cubría las intervenciones que se le indicaban y ofrecía comentarios e informaciones en función de la programación de las emisoras, lo que escapaba a su ámbito de decisión; Elaboraba los trabajos atendiendo a las indicaciones, normalmente temáticas y exclusivamente deportivas, de la empresa demandada la cual además tenía la facultad de seleccionar esos reportajes e informaciones y el derecho de explotarlos y publicarlos; en la asistencia a actos deportivos y en la emisión de crónicas, el demandante aparecía frente a terceros como periodista de RNE. Por otra parte, se valora especialmente que el 1/9/2209 las partes suscribieron un denominado contrato mercantil, para prestación de servicios de comentarista deportivo experto en deportes en los programas que se citan y cuyo contenido se estima avala la existencia de relación laboral en cuanto se pactó la exclusividad, se concretaron los programas en los que intervendría como comentarista deportivo, se estableció el deber de observar todas las instrucciones de RNE con motivo de las grabaciones de los programas mediante notificación de horarios y planes de grabaciones concretos y se le obligó a realizar labores de carácter promocional de los programas.

2. Para el segundo motivo, en relación con la vulneración de la garantía de indemnidad, invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de diciembre de 2012 (Rec 4669/12 ). En este supuesto se analiza, en lo que ahora interesa, si se ha vulnerado la garantía de indemnidad y si el cese constituye una represalia por la reclamación efectuada solicitando la declaración de cesión ilegal de trabajadores. La demandante estuvo ligada con TRAGSATEC, prestando servicios en dependencias de la Xunta de Galicia, en virtud de contratos de duración determinada que fueron calificados de fraudulentos, lo que justificaría la improcedencia del cese. La Sala rechaza la nulidad del despido puesto que la reclamación por cesión ilegal se produjo el día 26/2/2009 (hecho probado 14º) y el cese se produce el día 30/6/11, por tanto, no cercano en el tiempo como para estimar la represalia, sin que exista, por tanto, una apariencia de conexión causal entre los hechos y la posterior sanción, dada su falta de cercanía temporal, al haber transcurrido 2 años y 4 meses entre una y otra actuación.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida, la solicitud de conciliación previa para el reconocimiento de la naturaleza laboral del contrato se produjo el 22/2/2011, presentándose la demanda el 1/3/2011, produciéndose el despido el día 18/10/2012, valorándose que desde el año 2002 la relación transcurrió sin incidencia alguna. La Sala sostiene que si bien transcurrió un largo período temporal entre el inicio del procedimiento de reconocimiento de derecho y el cese en la empresa, valora que este tiempo se reduce considerablemente en relación a la celebración del acto del juicio en el que se debatió el carácter laboral de su relación, que fue el 22/3/2013, dictándose sentencia estimatoria el 15/4/13 , la cual no es firme, " habiendo tenido que ser necesariamente citada la empresa antes de la celebración de este juicio, alegando como primera excepción en este acto la falta de acción del actor por haberse extinguido su contrato, por lo que la Sala entiende que existe una vinculación significativa entre la reclamación del actor y el fin de su relación laboral, lo que conduce a confirmar la declaración de nulidad del despido ". Por otra parte, la empresa no ha ofrecido motivo alguno para el despido mas allá de una alegación genérica sobre dificultades económicas, que no ha acreditado.

3. Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el trabajador, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita. Asimismo, de conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de la parte demandada. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.