ATS 1152/2016, 30 de Junio de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:7354A |
| Número de Recurso | 526/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1152/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera), se ha dictado sentencia de quince de febrero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 102/2014, dimanante del procedimiento abreviado 4941/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca, por la que se condena a Federico , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de apropiación indebida, de especial gravedad, previsto en el artículo 252 , 250.1º.5 º y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de seis meses con cuota diaria de diez euros, así como al abono de una indemnización de 7.509,57 euros, a la compañía Air Berlin; de 33.024,71 euros a la compañía Air Europa; de 2.790,71 euros a la compañía Air France; de 4.505,88 euros a la compañía Alitalia; de 5.084,12 euros, a la compañía American Airlines; de 126.174,01 euros, a la compañía Avianca; 298,26 euros, a la compañía Binter Canarias; de 677,80 euros, a la compañía British Airways; de 1.459,97 euros, a la compañía Delta Airlines; 40.741,87 euros, a la compañía Iberia; de 510,96 euros, a la compañía KLM; de 530,55 euros a la compañía Latam; de 4.630,15 euros a la compañía Lufthansa; de 2.781,04 euros, a la compañía Qatar Airways; de 384,81 euros a la compañía SAS, de 693,52 euros a la compañía Singapore Airlines; de 283,04 euros, a la compañía Sri Lankan; de 4.290,39 euros a la compañía Swiss; de 3.302,27 euros, a la compañía Tam Linhas Aéreas; de 4.4007,71 euros a la compañía TAP; de 339,92 euros a la compañía Tarom; y de 3.843,67 euros, a la compañía Vueling, con los intereses legales correspondientes. Así mismo, el acusado deberá abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Contra la mencionada sentencia, Federico , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio Buades Garau, formula recurso de casación, alegando, como único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 249 , 250.1º.5 º y 74 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Air Berlin, Air Europa, Air France, Alitalia, American Airlines, Avianca, Binter Canarias, British Airtways, Delta Airlines, Iberia, KLM, Latam, Lufthansa, Qatar Airways, SAS; Singapore Airlines, Srilankan, Swiss, Tam Linahs Aéreas, Tap, Tarom y Vueling, que ejercitan la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Prieto Lara-Barahona, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.
ÚNICO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 249 , 250.1º.5 º y 74 del Código Penal .
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Aduce que no debería haberse apreciado el tipo agravado del número 5 del artículo 250.1º del Código Penal , puesto que la toma en consideración de la totalidad de los billetes vendidos vulneraría el principio non bis in idem. Argumenta que la suma de las comisiones devengadas por cada billete, aisladamente considerado, ya es tenida en cuenta para convertir múltiples faltas de apropiación indebida en un delito con continuidad delictiva. Así, sostiene que cada quince de mes, según el contrato, el acusado estaba obligado a liquidar las cantidades correspondientes a los billetes de cada compañía, observándose que las detraídas a cada una de ellas, no supera, nunca, ninguna, los 50.000 euros.
En apoyo de su pretensión, invoca el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala referido a la compatibilidad entre el tipo agravado por la especial gravedad de lo defraudado y la continuidad delictiva, de fecha 30 de octubre de 2007. Impugna el argumento de la Sala de instancia, para apreciar la concurrencia del tipo agravado invocado, de que la acción defraudatoria no era la venta individual o aislada de cada billete que la agencia vendía a un cliente particular, sino que era la suma resultante de la liquidación que el día quince de cada mes debía llevar a cabo.
Subsidiariamente, sostiene que, incluso de admitirse esta línea de razonamiento, habría que referir las defraudaciones a las resultantes cada quince del mes concreto de que se tratase, sin que fuese lícito, como ocurre en la sentencia, no desglosar entre las diferentes mensualidades.
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En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).
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En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el acusado, Federico era administrador y gerente de la sociedad "Viajes Montadori S. A.". El objeto social de la empresa era el actuar como agente autorizado para la venta de transporte de pasajeros utilizando los servicios de las compañías aéreas autorizadas por el transportista IATA (International Air Transport Association). A tal efecto, la agencia de viajes "Montadori S. A." y la IATA formalizaron un contrato de agencia de ventas a pasajeros con fecha 21 de julio de 2004., en cuyo apartado 7.2º se establecía lo siguiente: "7.2 Todo el dinero cobrado por el agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos de acuerdo con este contrato, incluida la remuneración aplicable a la que el agente tiene derecho a reclamar de conformidad con este contrato, es propiedad del transportista y queda confiado al agente en custodia para su entrega al transportista o a quien le represente, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del transportista y se efectúe su liquidación".
Conforme con los términos del contrato, el día 15 de cada mes, la sociedad tenía que hacer entrega del dinero obtenido de las ventas correspondientes al mes natural anterior e ingresarlo en la cuenta bancaria del transportista. Sin embargo, en los meses de diciembre de 2012 y enero de 2013, el acusado Federico , como gerente y administrador de la sociedad, no hizo entrega de las cantidades obtenidas y las incorporó a su patrimonio. Concretamente, dejó de ingresar las cantidades siguientes:
- 7.509,57 euros a la compañía Air Berlin, 833.024,71 euros a la compañía Air Europa; 2.870,71 euros a la compañía Air France; 4.505,88 euros a la compañía Alitalia; 5.084,12 euros a la compañía American Airlines; 126.174,01 euros a la compañía Avianca; 298,26 euros a la compañía Binter Canarias; 677,80 euros a la compañía British Airways; 1.459,97 euros a la compañía Delta Airlines; 40.741,87 euros a la compañía Iberia; 510,96 euros a la compañía KLM; 530,55 euros a la compañía Latam; 4,360,15 euros a la compañía Lufthansa; 2.781,04 euros a la compañía Qatar Airways; 384,41 euros a la compañía SAS; 693,52 euros a la compañía Singapore Airlines; 283,04 euros a la compañía Srilankan; 4.290,39 euros a la compañía Tam Linhas Aéreas; 4.007,71 euros a la compañía TAP; 339,92 euros a la compañía Tarom; y 3.843 euros a la compañía Vueling.
La Sala de instancia consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida en continuidad delictiva y con concurrencia del tipo agravado de especial gravedad por la cuantía. El relato de hechos reseñado contiene los elementos propios de la continuidad delictiva. Existe una pluralidad de actos defraudatorios, cometidos todos ellos, en circunstancias similares, con idéntica mecánica y que afectaron a varias entidades, que resultaron perjudicadas. Esta continuidad delictiva existiría, incluso si se acepta la tesis de la defensa de que la obligación de ingresar el importe correspondiente a los billetes y servicios accesorios no surgía hasta el día 15 de cada mes, pues la acción de apropiación se habría realizado al menos dos veces (una en diciembre de 2012 y otra en enero de 2015).
Al tiempo, existen infracciones individuales que superan ellas solas el límite de los 50.000 euros que determina la entrada en juego del tipo de especial gravedad por la cuantía del artículo 250.1º.5º del Código Penal . En concreto, la sustraída a la empresa Avianca, cuya cuantía, aunque no se exprese la correspondiente a cada mes, superaría el límite expresado, en todo caso.
A la hora de tratar el régimen de compatibilidad entre estas dos posibilidades, esto es, la continuidad delictiva y el tipo agravado de especial gravedad por la cuantía y evitar que su apreciación conjunta produzca una vulneración del principio non bis in idem, esta Sala dictó su Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, que reza como sigue: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, articulo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".
Como se expone en la sentencia de esta Sala 278/2015, de 18 de mayo , las consecuencias jurídico - penales de ese Acuerdo, se sintetizan de la siguiente manera: "Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la STS 662/2008, de 14 de octubre , como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por Ley Orgánica 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2 .
En la jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por Ley Orgánica 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; 973/2009, de 6-10 ; y 611/2011, de 9-6 )."
Conforme con lo expresado, y apreciándose, por un lado, como se ha dicho, la comisión de reiterados actos de apropiación aprovechando circunstancias de tiempo, forma y lugar similares, y, por otro, que al menos, una de las defraudaciones, por sí sola, supera el límite de los 50.000 euros, se concluye la correcta aplicación por el Tribunal de instancia de la continuidad delictiva y del tipo agravado por la cuantía del artículo 250.1º.5º del Código Penal .
Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
