ATS, 20 de Julio de 2016

La representación procesal de la entidad mercantil Montajes Eléctricos Espí, S.A presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 11 de diciembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Ávila, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 284/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 792/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ávila.

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de Montajes Eléctricos Espí, S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Eduardo Feijoo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., como parte recurrida.

Por providencia de 2 de marzo de 2016 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.

La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.

La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos son inadmisibles.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto .

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. El proceso se inició en virtud de demanda, formulada por la mercantil hoy recurrente contra el banco hoy parte recurrida, en la que se ejerció una acción de nulidad de un contrato marco de operaciones financieras y confirmación de permuta financiera (swap), ambos celebrados el 17 de octubre de 2008, por error en el consentimiento de la mercantil demandante e inexistencia de causa, en cuyo suplico -en lo esencial- se solicitó la nulidad de dichos contratos con la restitución recíproca de las prestaciones, y subsidiariamente se solicitó la declaración del derecho de la mercantil demandante a apartarse anticipadamente del contrato sin penalización alguna, declarando nula cualquier estipulación que lo impidiera, con restitución a la demandante de las cantidades perdidas por la deficiente comercialización y gestión del producto.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, apelada por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la desestimación de la demanda.

   En lo esencial, en dicha sentencia de segunda instancia se declara que al representante legal de la mercantil demandante no se le ocultaron las posibles consecuencias adversas derivadas del carácter aleatorio del contrato (declaración del empleado de la entidad bancaria que declaró haber explicado el producto al representante legal de la mercantil demandante, persona muy versada en operaciones financieras y comerciales); además, se tiene en cuenta que dicho representante ha sido presidente de confederación provincial de empresarios y vicepresidente de una Caja de Ahorros provincial, lidera cinco empresas y en el cuestionario MiFID declaró que la empresa contaba con dirección financiera o especialistas financieros, para declara que "queda en entredicho su tesis de que firmó sin leer los documentos ..., siendo así que, a mayor abundamiento, en ningún caso le cabría acogerse a la dejadez o incuria en que haya podido incurrir". Por otra parte, en esta sentencia se declara que las alegaciones sobre el defectuosos diseño de la permuta para cumplir su función de cobertura no pueden tenerse en consideración ya que parten de que el swap era un seguro y, además, no se concretan en qué consisten esas deficiencias; se rechazan las alegaciones sobre el incumplimiento por el banco de un servicio de asesoramiento con base en las propias cláusulas contractuales; se declara que el producto también le fue explicado al responsable de tesorería de la empresa. También destaca esta sentencia que en el test el administrador de la demandante declaró que mantiene fondos de inversión, depósitos estructurados, productos de pasivo financiero, warrants y derivados. Finalmente, se constata en esta sentencia cómo ha evolucionado el planteamiento de la demandante de las cuestiones relativas a la cláusula de cancelación anticipada hasta el punto de plantear un enfoque en la apelación novedoso, y se declara que no se puede reconocer una facultad de desistimiento unilateral sin coste alguno ya que es contrario a lo pactado, que fue la posibilidad de cancelación anticipada, y esta cláusula -aunque pueda ser ininteligible para una persona sin formación financiera- no lo es para un especialista en el tema como se declaró ser en el test.

3. La mercantil demandante ha formulado los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación planteando las siguientes cuestiones:

   El recurso de casación se interpone por la vía del interés casacional en su aspecto de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y se articulan cinco motivos cuyos encabezamientos son: el primero: "El objeto del presente recuso de casación en relación a la existencia de error en el consentimiento: valoración jurídica de los hechos probados"; el segundo: "Existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre las cuestiones resueltas por la sentencia recurrida"; el tercero: "Valoración jurídica de los hechos probados desde el punto de vista económico financiero. Incorrecta valoración del procedimiento desde este punto de vista e incoherencia en la aplicación de la doctrina de vicios del consentimiento a una materia estrictamente económica"; el cuarto: "Por infracción, en concepto de interpretación errónea y consecuente inaplicación de la Ley del Mercado de Valores"; y el quinto: "Por error en la interpretación e indebida aplicación de los arts. 1261 a 1266 del Código Civil , sobre el error en el consentimiento".

   En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantean cuatro motivos, en los que se denuncia, al amparo de los ordinales 2 .º y 4.º del art. 469.1 LEC , la infracción del derecho de tutela efectiva por vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, la infracción de los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC por valoración manifiestamente arbitraria e ilógica de la prueba, la infracción del art. 217 LEC y la infracción del art. 218.1 LEC por falta de congruencia,

4. Dada audiencia a las partes sobre la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos estas han efectuado las siguientes alegaciones:

   La mercantil recurrente ha solicitado la admisión de los recursos con base, en lo esencial, en los siguientes argumentos:

   Respecto al recurso de casación, el problema jurídico plantado es el incumplimiento por la sentencia recurrida de la normativa bancaria aplicable expuesta en el motivo cuarto del recurso, y del Código Civil; la sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina fijada en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 ; y en el recurso se cita una muestra de la numerosa jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que en circunstancias idénticas resuelven de manera contradictoria.

   Respecto al recurso extraordinario por infracción procesal procede su admisión una vez admitido el recurso de casación.

   El banco demandado, aquí parte recurrida, ha solicitado que se dicte auto inadmitiendo los recursos, con base en las siguientes alegaciones:

   Respecto al recurso de casación, se alega que no se respeta la valoración de la prueba efectuad en la sentencia recurrida ni el ámbito de discusión jurídica de las instancias, y la inexistencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

   Respecto al recurso extraordinario por infracción procesal, se alega su improcedencia derivada de la inadmisión del recurso de casación

La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC . Esto implica que en aplicación de la DF 16.ª. 1.5.ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

No procede la admisión del recurso de casación ya que concurren la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 483.2.3.ª LEC , por su desaparición sobrevenida, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial, a la que -atendida su base fáctica - no se opone la sentencia recurrida.

Lo primero que debe precisarse es que, según se ha declarado por esta Sala (ATS de 2 de julio de 2013, rec. 392/2012 , entre otros) la mera alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales como se hace por la mercantil recurrente en el segundo de los motivos- no supone la automática admisión del recurso. La recurrente tiene la carga de concretar el problema jurídico sustantivo respecto al que alega ese aspecto del interés casacional, ya que es imprescindible constatar que sobre el mismo no exista jurisprudencia de esta Sala y sí criterios dispares entre las Audiencias Provinciales, que -al menos de forma indiciaria- también deben quedar acreditados en el escrito de interposición. Además, como se dijo en dicho auto, debe tenerse en cuenta que: (i) el planteamiento del recurso exige el respeto a los hechos probados y a la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, ya que el recurso de casación no se configura al margen del interés de la parte recurrente; y (ii) la acreditación de que en la jurisprudencia contradictoria alegada se examina un problema jurídico sustantivo idéntico.

No se cumplen estas exigencias -como es el caso del recurso que ahora se examina- con la mera indicación de unas sentencias dictadas por distintas Audiencias Provinciales que estiman o desestiman demandas sobre nulidad de swaps y la mera expresión genérica de que se refieren al tema jurídico que se plantea en el recurso, pues esto no demuestra en absoluto la existencia de criterios contradictorios sobre alguno de los temas jurídicos que plantean estos procesos en la medida en que un mismo criterio jurídico puede ser fundamento de una sentencia estimatoria o de una sentencia desestimatoria; el sentido del fallo no es por sí mismo indicativo de la contradicción de criterios jurídicos. Por otra parte, la alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales no puede servir para eludir la acreditación del interés casacional y formular un recurso -como se hace en este caso- meramente alegatorio propio de la instancia y no con el rigor exigible en el recurso de casación en el que no puede reproducirse toda la complejidad fáctica y jurídica del proceso.

Hecha la anterior precisión, debemos partir de que esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se pronunció sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información; su doctrina ha sido reiterada SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas.

De la doctrina fijada en esta sentencia interesa ahora destacar que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, aunque -dada la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas- puede incidir en la apreciación del error; además la falta de información incide en el requisito de la excusabilidad del error. Por otra parte, también tiene declarado esta Sala (STS 323/2015, de 30 de junio, rec. 2780/2013 , también del Pleno) que "ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa (...) que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas"; además, precisamente en esta última (FJ 15, in fine) se declara que, tomando en cuenta el perfil personal del cliente, el error en el caso de existir no sería excusable en atención a la cualificación profesional.

De acuerdo con la base fáctica de la sentencia recurrida -además de que al administrador y al encargado de tesorería de la mercantil recurrente le fue dada información sobre las posibles consecuencias adversas derivadas del carácter aleatorio del negocio- el administrador era persona versada en productos financieros que había sido presidente de una confederación provincial de empresarios y vicepresidente de una Caja de Ahorros de la misma provincia, lo que lleva a la Audiencia Provincial a declarar que -sin dudar de las alegaciones del representante legal de la demandante según las cuales firmó si leer el contrato- el error no sería excusable, que es lo que quiere decir la Audiencia Provincial cuando declara que "queda en entredicho su tesis [la del representante legal] de que firmó sin leer los documentos" y "en ningún caso cabría acogerse a la dejadez o incuria en que ha podido incurrir".

Y este punto es esencial en la ratio decidendi de la sentencia recurrida que no se contradice con el criterio de enjuiciamiento fijado por esta Sala en las sentencias antes citadas, pero además ni siquiera se intenta combatir en el recurso, del que -entre las muchas alegaciones realizadas- solo cabría colegir que el recurrente pretende una especie de aplicación automática de las normas de protección de los clientes minoristas al margen de cualesquiera circunstancias concurrentes que en el caso concreto puedan influir en la existencia del error o en su excusablidad, lo que no encuentra apoyo en la doctrina expuesta.

Ni siquiera en el recurso extraordinario por infracción procesal se articula un motivo en el que se ponga de manifiesto de forma adecuada la existencia de un error patente en la valoración de la prueba al fijarse por la sentencia recurrida los elementos fácticos que toma en consideración para valorar jurídicamente el perfil del administrador (la declaración del testigo empleado del banco, la suscripción del test, la contratación de otros productos financieros, los cargos del administrador).

Así pues, prescindiendo de que el escrito de interposición -en la parte que afecta al recurso de casación- es una amalgama de alegaciones, en buena medida desconectadas de la ratio decidendi de la sentencia recurrida, objetivamente considerada dicha sentencia no se opone a la doctrina de esta Sala.

La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16.ª.1.5.ª.II LEC , si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, se incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.

En el motivo primero, porque, según se ha dicho por esta Sala, entre otras en la STS 60/2016, de 12 de febrero de 2016, rec. 2450/2012 , "la Audiencia, al revisar la sentencia apelada, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de volver a practicar la prueba. En esta labor, como ya advertimos en la sentencia 588/2015, de 10 de noviembre, puede valorar la prueba practicada en un sentido contrario a como lo hizo el juez de primera instancia, sin vulnerar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pues de otro modo se limitaría la facultad del tribunal de apelación de contradecir la prueba practicada por el juez de primera instancia, simplemente por no haber practicado directamente las pruebas. La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción".

Por otra parte, la denuncia de vulneración de estos principios no sirve para modificar la base fáctica de la sentencia recurrida mediante una nueva valoración de la prueba ( STS de 24 del 11 del 2015, rec. 1248/2012, y 10 del 11 de 2015 , rec. 1381/2012 ,

En el segundo, porque tal como se formula, implicaría que esta Sala efectuara una revisión íntegra del resultado de los diversos medios probatorios incorporados al proceso, lo que no es posible en este recurso. Debe recordarse que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite volver a plantear toda la complejidad fáctica del proceso como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ) para someter al tribunal una versión del litigio más favorable a la parte.

Además, como ya se ha dejado mencionado al examinar el recurso de casación, la mercantil recurrente no ha puesto de manifiesto el error palmario en la valoración de la prueba respecto a dos elementos lácticos relevantes como son la información de las consecuencias adversas anudadas a su carácter aleatorio (en definitiva, información del riesgo), que la Audiencia considera acreditado por la prueba testifical, y las circunstancias que afectan al perfil del cliente.

Y en cuanto al tercer y cuarto motivos, constituyen una amalgama de alegaciones con escaso rigor que no se atiene a las infracciones formalmente denunciadas en sus respectivos encabezamientos. La vulneración del art. 217 LEC exige que la sentencia recurrida haga recaer sobre la parte a la que no corresponde la prueba las consecuencias negativas de su falta, lo que aquí no ha sucedido porque la sentencia recurrida considera acreditado que hubo información, es decir no ha eximido al banco de la carga de la prueba que le corresponde; por otra parte, estamos ante una sentencia desestimatoria que resuelve de manera suficientemente motivada la controversia en el marco de las cuestiones suscitadas, pues los requisitos de congruencia y motivación no exigen una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones o perspectivas jurídicas de análisis suscitadas por las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude a los extremos sometidos a debate ( STC 101/1992, de 25 de junio ; SSTS de 14 de marzo de 2011 , RIPC n.º 1271/2007 , y 30 de junio de 2011 , RIPC n.º 16/2008 ). Carecen de fundamento, por tanto, las denuncias de vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba y de incongruencia y de defectos de motivación que, respectivamente, se hace en esos dos motivos.

Además, en el desarrollo de todos motivos se hace referencia a cuestiones que quedan fuera del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, como lo son las relativas a la existencia o no de un servicio de asesoramiento, la existencia de cláusulas de adhesión, la calificación del cliente como minorista y la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que son cuestiones de índole sustantiva que corresponde al ámbito del recurso de casación.

Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el escrito presentado ante esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .

3. La imposición a la mercantil recurrente de las costas de los recursos.

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .