ATS, 13 de Julio de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:7188A |
| Número de Recurso | 971/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil dieciséis.
La representación procesal de Don Celso presentó escrito con fecha de 16 de julio de 2015 interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 26 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1226/2014 , dimanante del juicio sobre medidas paterno filiales n.º 1181/2013 del Juzgado de Primera instancia n.º 66 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación de 9 de marzo de 2016 (tras haber sido dictado por esta Sala auto con fecha de 2 de marzo de 2016 estimando recurso de queja por la inadmisión inicial de los recursos por la Audiencia Provincial de Madrid), se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el Procurador Don Ignacio Gómez Gallegos, en nombre y representación de Don Celso , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora Doña Sara Díaz Pardeiro, en nombre y representación de Doña Angustia , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 1 de junio de 2016 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado con fecha de 15 de junio de 2016 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando a admisión de los recursos por considerar que se cumplirían con los requisitos para su admisión. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito con fecha de 16 de junio de 2016 interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 7 de junio de 2016 en el sentido de interesar la no admisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de adopción medidas paterno filiales tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción de los arts . 91 y 92.5 , 6 , 7 , 8 y 9 CC , en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 2011, el art. 39 de la CE y el art. 2 de la Ley 1/1996 de Protección del Menor , por aplicación indebida del principio de protección del interés del menor, la denegar la guarda y custodia compartida, al considerar que la existencia de un pacto inicial extrajudicial entre los progenitores no sería causa suficiente para mantener la guarda y custodia que se venía ejerciendo, que ambos progenitores reunen capacidades para su adopción, y que la idea de que el cambio de guarda y custodia no beneficia al menor carecería de valor y sustento probatorio y solo se basaría en meras suposiciones en todo punto subjetivas; y el segundo, por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagraría el reparto equitativo de las cargas entre los progenitores en interés del menor en relación a las recogidas y entregas del menor.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el motivo primero del recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2 , 3.º LEC ).
Así, sostiene la parte recurrente en su escrito de interposición: que procedería, en el supuesto de autos, la adopción de un régimen de guarda compartida al considerar que la existencia de un pacto inicial extrajudicial entre los progenitores no sería causa suficiente para mantener la guarda y custodia que se venía ejerciendo, que ambos progenitores reúnen capacidades para su adopción, y que la idea de que el cambio de guarda y custodia no beneficia al menor carecería de valor y sustento probatorio y solo se basaría en meras suposiciones en todo punto subjetivas; y que procedería el reparto equitativo de las cargas entre los progenitores en interés del menor en relación a las recogidas y entregas del menor.
Elude, de esta forma, el recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia a las que se remite, concluye: primero, que los padres pactaron desde el inicio del cese la convivencia que la guarda y custodia del menor se atribuyera a la madre, sin que desde entonces concurran datos o factores negativos que perjudiquen al menor; segundo, que la guarda y custodia compartida, en el supuesto examinado, no es la forma de custodia más adecuada en beneficio del menor, pues no existe constancia de iniciativa alguna del padre con anterioridad al curso de los presentes autos en ese sentido, en los cuales su posición procesal ha sido de parte demandada no reconviniente, al haberse centrado la discrepancia entre los progenitores en aspectos meramente económicos y quedando, en todo caso, todas sus alegaciones respecto de su actual pretensión carentes de prueba; tercero, que, en definitiva, la postura del demandado, ahora recurrente, ha sido, tal y como ha quedado absolutamente evidenciado del examen de la prueba documental, la de enarbolar la custodia compartida como moneda de cambio ante un eventual proceso judicial en el que se reclamasen cantidades superiores en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo común; y cuarto, que no es cierto que el régimen existente equivaldría a un sistema de hecho de custodia compartida, al que solo le faltarían dos pernoctas intersemanales ( de lunes y miércoles), pues este régimen se manifiesta absolutamente desaconsejable y contraproducente para el menor, dada su corta edad, al que se debe procurar, sobre todo en épocas lectivas, la máxima estabilidad de rutinas de estudio y de descanso.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Cabe añadir finalmente, respecto de las alegación de la infracción del art. 9.2 y 24 CE , a los que alude para concluir el primer motivo de recurso, que tal y como ha reiterado esta Sala en numerosas resoluciones, resulta inaceptable pues la referencia a este precepto no puede ser convertido en un "cajón de sastre" donde pueda cobijo la infracción de cualquier precepto, pues la importancia y trascendencia de esta norma invita a un rigor expositivo que debe vigilarse a efectos de la admisión preliminar para evitar consideraciones inútiles" ( STS 18-11-95 y 5-7-96 ), desconociendo el recurrente que tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional tienen dicho, acerca del alcance del art. 24 CE , que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23-4-90 y 14-1-91 ).
-Por su parte, el motivo segundo de recurso de casación incurre, por su parte, en las siguientes causas de inadmisión:
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En primer lugar, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos de forma por la falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de la concreta norma sustantiva que se considera infringida ( art. 483.2, 2º LEC ). Habiendo reiterado esta Sala, en relación al cumplimiento de este requisito, en numerosas resoluciones, así como en el Acuerdo sobre criterios de admisión de fecha de 30 de diciembre de 2011, que la indicación del precepto que se considera infringido ha de realizarse en el encabezamiento o formulación de cada uno de los motivos en los que se funde el recurso. Requisito que no es cumplido por el recurrente al omitir la cita del precepto que se considera infringido en el encabezamiento del motivo.
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Asimismo, el motivo segundo de recurso incurre, además, en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la alegación de oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo carece de consecuencias para la decisión del conflicto al plantear una cuestión nueva ( art. 477.2. 3.º LEC ).
Así, la pretensión de la parte relativa al "reparto equitativo de las cargas entre los progenitores", en cuanto al régimen de entregas y recogidas de los menores, constituye una cuestión nueva que no fue alegada en el escrito de interposición del recurso de apelación (folios nº 183 a 194 de las actuaciones de primera instancia), y sin que, en ningún caso, pueda considerarse incluida en su oposición al importe de la pensión alimenticia en favor del hijo menor solicitada de contrario. En consecuencia, tratándose de la cuestión suscitada de una cuestión nueva, quedó sustraída al ámbito delimitado de discusión del recurso de apelación, lo que determina la inadmisión del recurso. Por todo ello, no resulta posible que la sentencia recurrida haya vulnerado una doctrina en relación a un problema jurídico no planteado, y ajeno, en definitiva, a la resolución ahora impugnada. Y es que es doctrina reiterada de esta Sala que dicho planteamiento no está permitido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( AATS 8 de enero de 2013, Rec. 145/12 , 29 de enero de 2013, Rec. 1131/12 , entre muchos otros).
- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Don Celso presentó contra la sentencia dictada con fecha de 26 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1226/2014 , dimanante del juicio sobre medidas paterno filiales n.º 1181/2013 del Juzgado de Primera instancia n.º 66 de Madrid.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
